O homem e a norma
Artigo originalmente publicado na Revista Destarte, Vitória, v.2, n.1, p.29-56, 1. sem. 2003.
Getulio Marcos Pereira Neves - Sócio Efetivo do Instituto Histórico e geográfico do Espírito Santo; Juiz de Direito na Comarca da Capital do Espírito Santo; Mestre em Ciências Jurídico Criminais pela Universidade de Lisboa.
Resumo: No presente artigo procura-se examinar a questão da natureza e da aplicação da norma jurídica, sua utilização como ferramenta de controle social e o manejo desse controle em situações extremas, como as da diversidade cultural e das desigualdades econômicas dos grupos de indivíduos que são os destinatários da norma.
Palavras-chave: Norma Jurídica. Divergência Cultural. Desigualdades Econômicas. Controle Social.
Em sociedade o homem não pode viver sem a observância de normas de conduta que regulem sua convivência com os demais. E já que a vida em sociedade foi empiricamente determinada como a mais eficiente forma de vida para o ser humano (o homem é um animal político, i.e., social), o indivíduo que não observa os preceitos destas tais normas de conduta simplesmente não pode viver em sociedade (generalização; o correto seria dizer não pode viver naquela uma sociedade, o que, no entanto, há de ser comentado muito de passagem nesse texto).
Agora, o que nos é dado fazer com essa proposição, que se tornou simplória a ponto de se integrar ao senso comum do homem médio? A princípio, pode-se tirar daí a ilação de que a norma é criada pelo grupo e destina-se a ser cumprida pelo indivíduo. E também, que a norma é que, a final, dá sustentação ao grupo social organizado, pelo seu papel de modelo de condutas humanas. Sendo o Estado uma das formas de grupamento humano possíveis – e, mesmo, a mais sofisticada forma de grupamento humano – pode-se concluir desta maneira que a observância da norma por cada indivíduo é a base de sustentação do Estado de Direito.
O exame das conseqüências decorrentes das transformações sociais no âmbito da organização dos grupamentos humanos (transformações estas que se sucedem em velocidade vertiginosa) notadamente no âmbito do estado juridicamente organizado, encaradas sob o ângulo do conjunto normativo que dá sustentação a esses grupamentos é o objetivo final a que nos propomos nas linhas que seguem. Para isso faz-se um exame da natureza jurídico-antropológica da norma de conduta, sua origem e destinação, para a final propor que sua aplicação se faça visando a fazer frente às tensões resultantes das oscilações de equilíbrio originadas por tais transformações, minimizando-as.
I – O Homem Como Criador da Norma:
I.i – O Homem como componente do grupo social:
Já se disse, ao longo de gerações foi determinado empiricamente que o ser humano deve viver em sociedade, forma de vida que lhe trouxe, ao gênero humano, uma série de vantagens: a) a proteção mútua contra perigos naturais e inimigos, humanos e selvagens; b) a especialização das atividades que visavam à sobrevivência de cada um em especial e, por isto mesmo, do próprio grupo em geral; c) a perpetuação da espécie, pela não necessidade de se desligar do grupo para procurar um par, visando ao acasalamento.
Assim, assegurada a proteção física e conseqüentemente sua sobrevivência individual, pôde o homem partir para a determinação do seu papel na organização dos grupamentos básicos que a sua própria existência determina: a família e as relações de trabalho.
O estudo das relações de parentesco, sabe-se, é a base da Antropologia estrutural que conheceu seus píncaros pelo trabalho de LÈVY-STRAUSS, enquanto que o estudo da organização das relações de trabalho, sabe-se também, foi a base da sistematização da Sociologia como ciência, pela obra de ÉMILE DURKHEIM. A família e as relações de trabalho são, grosso modo, a base da organização social (comunidade) e política (estado), e as várias doutrinas jurídicas, econômicas e políticas nada mais fazem que dar sustentação teórica a uma ou outra forma de se entender aqueles objetos e determinar-lhes a precedência dentro da escala de valores sociais, i.e., do grupo.
Se a interpenetração de ambos, família e relações de trabalho, é evidente pelo retorno voraz às medievais associações de classe, de interesses ou de ofícios (a que se convencionou chamar “sociedade civil organizada”), forma de legitimação de pretensões coletivas num nível organizacional sub-partidário, e a composição dessas classes, cada vez mais, por indivíduos aparentados e “afraternados” (o nepotismo no serviço público, a sucessão familiar nas organizações privadas), da mesma forma a investigação sistemática dos fenômenos jurídicos daí decorrentes é feita de forma a cada vez mais se interligar pela atividade científica da Sociologia do Direito e da Antropologia Jurídica.
Justificada, pensa-se, a constatação da falta de preocupação com o enquadramento do presente texto no objeto de estudo de uma ou outra ou ainda terceira ciência, diga-se que até mesmo os tabus implícitos a cada um dos dois objetos acima referidos é hoje preocupação das ciências que se ocupam do fenômeno jurídico – se a instituição da família se justifica pela preocupação fundamental da proibição do incesto, esta proibição não se observa em algumas situações extremas de anomia; se a instituição das relações de trabalho se justifica pela necessidade básica de prover a sobrevivência de todos pela proibição da exploração de um por outro indivíduo, esta proibição é por vezes mascarada, burlada e ignorada até mesmo na presença de norma.
Encerrado o parêntese, a organização dos grupos humanos, visando a seu perfeito funcionamento como estrutura devidamente organizada e efetivamente eficiente, só se poderia fazer lançando-se mão de regras e princípios conhecidos por todos, e assim pudessem, por isto mesmo, ser seguida(o)s por todos. Se impostas tais regras por quem pudesse efetivamente fazê-lo, ou decididas pela aceitação de todos componentes do grupo, já é fato que pode levar ao refinamento do estudo do fenômeno jurídico a se desenvolver naquele grupo, pela possível introdução da idéia de Estado, que estaria num nível acima das idéias básicas até agora referidas. De qualquer forma, ainda que fosse o indivíduo executor da força armada, o defensor do grupo, na escala organizacional das atividades do grupo, que, por hipotética hipertrofia de suas funções grupais, passasse a ditar aos outros a maneira de se conduzirem no dia-a-dia (obviamente por razões que vão ao encontro do desejo da sobrevivência do grupo como tal, preocupação que, ao fim e ao cabo, pretende legitimar toda a atividade “ditatorial” de regras), ainda assim essas regras ditadas tendem a ser mais internalizadas pelo grupo – é dado empírico - quanto mais vão ao encontro do seu modo de vida, ou menos o violentem.
Isto porque o direito (utilizado o vocábulo na acepção de conjunto dessas tais regras de conduta) é produto da elaboração cultural do grupo social – afirmação que vai introduzir uma outra noção fundamental, que é a de cultura.
Do debate franco-alemão por todo século XVIII a respeito, onde a noção germânica de aspectos espirituais de uma sociedade se opunha à francesa de realizações materiais de um povo (debate que desaguou também no entrechoque das concepções de mundo de ambas potências por ocasião da I Guerra Mundial), a primeira definição antropológica de cultura é a de EDWARD TYLOR que, procurando sintetizar as duas vertentes, definiu cultura como um “todo complexo que inclui conhecimentos, crenças, arte, moral, leis, costumes ou qualquer outra capacidade ou hábitos adquiridos pelo homem como membro de uma sociedade”[1].
Esta definição é, de fato, útil ainda hoje, porque contempla o essencial que deve conter tal noção, ou seja, o conhecimento passível de ser adquirido pelo homem componente de uma sociedade. Este sublinhar não restará mais esclarecido que isto, fazendo-se apenas menção ao fato de que TYLOR estava influenciado por um ambiente científico fortemente determinado por CHARLES DARWIN, onde acabou por se demonstrar que o ser humano, fosse de que cor ou de que latitude fosse, era todo ele componente de um mesmo gênero, não havendo distinção biológica – antes apenas de características físicas - entre as várias etnias humanas. Ou seja, todo Homem, fosse branco, negro, amarelo ou vermelho, era capaz de adquirir e desenvolver “cultura” igualmente, debitadas aí as características pessoais de cada indivíduo.
Se o uso que TYLOR fez do evolucionismo de DARWIN para pensar sua teoria da cultura teve que ser posteriormente revisto por FRANZ BOAS (que procedeu a uma correção de rumo pela introdução de uma componente de cunho histórico no estudo do grupo social, chegando à sua concepção particularista de cultura), o essencial, ou seja, a definição que transcrevemos acima, se presta bastante bem ao fim de definir o objeto da cogitação. Em suma, o homem, como componente do grupo social, é o agente criador, transformador e receptor (consumidor) de cultura – agente da atividade de elaboração cultural de que resulta, também, um conjunto de normas de conduta que regula o atuar de cada um no seio daquele grupo social.
I.ii – O Grupo social como fonte da norma:
A concepção sociológica do direito (no sentido adotado, de conjunto de normas) trabalha com a premissa de que este emana do grupo social. A princípio, não poderia subsistir uma outra concepção que não fosse a sociológica: é que para os que abraçam concepção positivista, o direito emana do Estado organizado, que o cria por via de sua atividade legiferante (lei é norma de conduta humana positivada através da atividade legislativa regular e revestida de coercitividade, de molde a obrigar a todos a sua observância). O confronto entre as duas concepções se resolve, neste particular, do exame das fontes do direito.
Se entendermos fonte do direito como o local primeiro de onde emanam as normas de conduta que regulam a vida do grupo social, podemos facilmente chegar à conclusão de que a fonte primeira dessas normas são os costumes adotados no grupo, que por sua generalidade e aceitação acabam por se revestir de obrigatoriedade no âmbito daquele grupo. Esta obrigatoriedade fica clara da simples não aceitação e mesmo exclusão do grupo daquele que se não orientar por essas regras amplamente aceitas.
Tendo em mente esta definição de fonte é que se pode falar então da existência de fontes materiais e fontes formais do direito, definindo-se as primeiras como os fatos sociais de onde se manifesta a norma de conduta e as segundas como a forma pela qual esta norma de conduta se positiva, adquirindo validade e eficácia, na lição de MIGUEL REALE (1991:140). Lei, costume e a atividade jurisdicional são, no segundo sentido, fontes legítimas do direito.
Assim, a tal regra de conduta criada pelo grupo pode se positivar na forma de Lei ou permanecer como Costume (fonte subsidiária, mas plenamente eficaz na estreiteza de seu campo de aplicação, no sistema brasileiro e de resto da família romano-germânica do direito), conforme seja ou não traduzida em espécie legislativa regularmente elaborada. Da norma positivada sem base nos fatos sociais que originam e determinam o proceder do grupo se ouve referências ordinariamente como a “outra lei que não vai pegar”. Estariam aí incluídos, p. ex., o dispositivo do Código Civil de 1916 que permite a anulação do casamento pelo fato da não virgindade da mulher ignorada pelo marido e do Código Penal de 1940 que tipifica o crime de adultério, dispositivos estes que já não condizem com os preceitos da moral observada na sociedade brasileira atual, considerada como um todo.
O tal problema se complica é do choque das concepções pluralista e monista das fontes do direito. Em termos filosóficos pluralismo designa corrente que admite uma pluralidade de substâncias no mundo, opondo-se, assim, ao monismo, corrente que reúne os que admitem no mundo apenas um gênero de substância, sejam eles idealistas, sejam materialistas. Na linguagem política pluralismo denomina a concepção que propõe como modelo a sociedade composta por vários grupos, ou centros, de poder, mesmo que estejam eles em conflito entre si. Em última análise cabe a estes grupos, ou centros, a dupla função de limitar o poder do Estado e opor-se à atomização advinda de uma tendência individualista. Portanto, o pluralismo concebe uma sociedade articulada em grupos de poder que se situem, ao mesmo tempo, abaixo do Estado e acima do indivíduo. O monismo, ao contrário, concebe uma só fonte de poder, identificada ao longo dos tempos com o Estado central, forte e organizado (de certo modo, HEGEL e também MARX e WEBER).
Inegável que a investigação das fontes do direito se faz com base em concepções monistas ou pluralistas. Para os que adotam as últimas, dentre outros GURVITCH e LÉVY-BRUHL, os grupos infra-estatais organizados podem ser fonte legítima de normas de conduta que os regulem, é quanto nos basta. Da convivência desta concepção com a exigência de positivação da norma, que sem embargo é inerente ao moderno Estado de Direito (princípios da legalidade e da certeza da norma) advém um instrumental muito mais sofisticado de observação da realidade social: na verdade as associações, civis ou comerciais, as corporações econômicas, os sub-grupos étnicos culturalmente diferenciados, todos têm regras próprias pelas quais se regulam internamente (os Estatutos, as praxes procedimentais, os usos e costumes restritos ao âmbito do grupo), que não chegam a ser positivadas, mas nem por isto deixam de ser legítimas.
Por exemplo, a organização da atividade desportiva, no sistema constitucional brasileiro. O inciso I do art. 217 da CF confere autonomia às entidades esportivas, sejam estas entidades de prática do desporto, sejam dirigentes. Admite-se, assim, a sua auto-regulamenteção e auto-gestão, legitimando a existência de normas de conduta próprias, no seu âmbito organizacional, no que não colidir com as normas legais vigentes.
Em que pese não se saber até quando este exemplo será válido, ante a tentativa de reestruturação da organização do desporto no Brasil (que deixaria de ser atividade exclusivamente privada, embora fomentada pelo Poder Público, para passar a ser supervisionada diretamente por ele), o simples fato da permissão constitucional de auto-gestão das entidades de prática e dirigentes do desporto significa que o legislador constituinte admitiu, de fato, a existência de normas de conduta infralegais, de regulação de grupos de alguma maneira organizados e, por outro lado, a necessidade de sua existência.
Mas é do choque entre a aplicação da norma positivada ao caso concreto que muita vez é regulado pela norma emanada dos sub-grupos de qualquer espécie que surge um problema que cada vez se reveste de maior interesse pelas várias implicações que possui, que é o da legitimidade da decisão que visa a pôr fim a um conflito de interesses. Este problema há de ser abordado ligeiramente mais abaixo, na seção III.
II – O Homem como Destinatário da Norma:
Acima já se fez menção ao fato de que as normas de conduta são criadas pelo grupo social e destinadas ao indivíduo. A regulação da conduta do indivíduo em sociedade é, pois, o móvel do direito: através do direito (tomado aqui, novamente, na acepção de conjunto de normas de conduta) o grupo social revela ao indivíduo como deve proceder para ser aceito, para continuar a fazer parte daquela comunidade – isolando-o e até mesmo excluindo-o, em situações extremas, no caso da não observância da norma.
O isolar e o excluir do convívio do grupo significaram, em outras eras, a expulsão e o desterro do infrator. Na Grécia o ostracismo era a pena dos que atentavam contra a ordem vigente. Atualmente, isolar e excluir remetem imediatamente à idéia da segregação prisional, que pressupõe a aplicação de uma pena privativa de liberdade ao infrator – este nada mais é que o indivíduo que transgride a norma prevista para o caso e tem capacidade para suportar a aplicação da pena. E assim surge uma outra noção fundamental, que é a de que o homem é sujeito de direito, isto é, destinatário da norma jurídica.
II.i – O Homem como sujeito de direitos:
A princípio todo ser humano nascido com vida é sujeito de direitos, embora o direito brasileiro já proteja civil e criminalmente o feto desde sua concepção (art. 4.º do Código Civil brasileiro de 1916 e art. 2.º do Código Civil brasileiro de 2002). No Brasil, o simples nascimento com vida confere ao indivíduo essa condição, não se exigindo mais, nas legislações modernas, os requisitos romanísticos de viabilidade e de forma humana.
Esta questão pode fazer-se interessante se se encara referida norma jurídica sob um prisma estruturalista, utilizando-nos de três exemplos: no direito romano clássico o nascituro deveria revestir forma humana para ser sujeito de direito. Será pelo mesmo motivo que entre os Manjaco, Mancanha e Pepel, etnias da atual Guiné-Bissau, o que nasce com alguma deformação ou anomalia deve ser submetido a um “teste de humanidade” para ser integrado à comunidade[2]? Neste caso, pode-se dizer que estas etnias guineenses são mais “adiantadas” que os cidadãos de Esparta do período clássico, que simplesmente lançavam os nascituros deformados do alto da rocha Tarpéia? (Caberiam aqui algumas considerações acerca do relativismo na interpretação dos dados históricos, que, no entanto, não vêem ao caso para o objeto deste estudo).
Se o direito romano, em sua sofisticação, conheceu outras condicionantes, derivadas dos estatutos (o naturalis e o civilis), e o direito espartano, em seu rigor, não admitia apelação, o direito guineense autóctone das etnias referidas admite a comprovação da condição de ser humano. Todas estas legislações tinham – e têm – em conta o fato inconteste de que o homem é o destinatário da norma jurídica.
II.i.i – Capacidade:
Obviamente houve uma longa evolução histórica até se poder dizer que todo homem é sujeito de direitos, que tem capacidade de direitos e obrigações e, portanto, personalidade jurídica. O próprio direito romano – como de resto a maioria das legislações antigas - conhecia a condição humana de escravo, grosso modo, pelo nascimento, pelo apresamento na guerra ou pelo pagamento de dívida. De fato, GAIO já propunha, nas Institutas, a summa divisio hominum em livres e escravos. Estes últimos eram privados de sua liberdade, destituídos de personalidade, equiparados a animais e às coisas. O princípio Servus est Res (servo é coisa) foi abrandado paulatinamente, principalmente com a introdução do Cristianismo nas fronteiras do Império, sendo que aos poucos o escravo foi passando a ser considerado homem.
Sem nos atermos a qualquer aprofundamento da evolução das relações jurídicas entre senhores e escravos, e posteriormente senhores e servos, vassalos etc., que sem embargo não vêm ao caso para o problema civil da capacidade, o fato é que no século XVI a expansão comercial européia trouxe a evidência problema jurídico de grande monta: a questão da natureza jurídica dos povos desconhecidos, habitantes das terras recém-descobertas, interessando-nos, especificamente, os autóctones do Brasil. Contemporâneo desses fatos assombrosos (que assim deveria parecer aos europeus da época as notícias das descobertas geográficas que se iam fazendo), MONTAIGNE ocupou-se dos costumes desses novos “bárbaros” em um de seus Essays, intitulado “Dos Canibais”[3], após conhecer em Rouen, em 1562, três tupinambá levados para a França por Villegaignon. Sem embargo, nesse ensaio MONTAIGNE faz uma crítica à civilização européia, notadamente às guerras religiosas, pela comparação dos costumes dos “civilizados” aos ditos “bárbaros”. Acaba por arrematar com a conclusão famosa, bem ao seu estilo (e que não deixa de denotar a tendência etnocêntrica do observador confrontado com uma cultura totalmente desconhecida) “...tudo isso é, em verdade, interessante, mas, que diabo, esta gente não usa calças!”.
Se a sensibilidade de MONTAIGNE pusera em relevo a questão da disparidade de costumes, a questão jurídica de saber se os autóctones do Brasil eram parte da humanidade já tivera de ser resolvida anos antes, pela Bula Sublimis Deus, de 02 de junho de 1537, da lavra do Papa Paulo III. O Diálogo da Conversão do Gentio, de MANOEL DA NÓBREGA, em que expressa sua “profissão de fé” na delicada matéria da doutrinação cristã das gentes brasileiras, já supunha as teses expressas no documento papal: as raças do Novo Mundo são parte integrante do gênero humano e, como as outras, criadas por Deus “para alcançar a vida e felicidade eternas” mediante a fé em Jesus Cristo; que o mesmo Jesus Cristo mandou que se ensinasse a fé “a todas as gentes”, e portanto, também às do Novo Mundo.
Superada essa questão da humanidade do indígena, persistia a questão – prática – da possibilidade de sua escravização. Sobre o assunto é o primeiro arrazoado jurídico firmado em terras brasileiras, da lavra do mesmo NÓBREGA. Em 1566 ordenou o Rei D. Sebastião que na Baía se examinasse essa questão, versando especificamente sobre dois pontos: 1) se um pai pode vender o filho em necessidade “grande”; 2) se um pode se vender a si mesmo, sendo maior de vinte anos. Aprovadas pelo Pe. Quirício Caxa, teólogo do Colégio da Cia. de Jesus da Baía e biógrafo de José de Anchieta, as proposições não o foram por Nóbrega, que redigiu a respeito um Apontamento [4]. Leis que se seguiram, de 1570 e 1587, definiam em moldes cada vez mais restritos o conceito de “guerra justa”, título sob o qual era possível aprisionar indígenas, até que a Lei de 1596 mandou que todos os naturais do Brasil sejam livres, e os não vá “descer do sertão” senão os Padres da Companhia de Jesus – o que, na prática, ficou-se somente pelo papel[5].
Já a situação dos povos africanos perante a ordem jurídica do colonizador, como se sabe, representou, no aspecto histórico-jurídico, retrocesso aos tempos do instituto da escravidão - na verdade, numa situação de Servus est Res amenizada. Da mesma forma que com relação aos índios, o que dizia da justiça ou não da escravidão era o título de apresamento do cativo. Do tema ocupou-se LUDOVICUS MOLINA, no Tomo I de De Iustitia et Iure [6], declarando justas algumas guerras, e portanto, legítimo o título. Citando MOLINA, Alonso de SANDOVAL comenta, em seu Naturaleza,Policia Sagrada i Profana, Costumbres, Disciplina i Cathecismo evangélico de todos Etíopes [7], os diversos títulos (negros de Cabo Verde, de São Tomé e Ilha do Príncipe, da Costa da Mina, de Angola), levantando dúvidas a respeito de sua legitimidade.[8]
A questão da situação jurídica dos povos na época da América Colonial rendeu páginas aonde sem embargo se deve ir buscar a gênese da moderna doutrina dos direitos humanos: DE LAS CASAS da Brevíssima Relação da Destruição das Índias e da Brevíssima Relação da Destruição de África; Francisco de VITORIA de Bautismo de los índios; NOBREGA do citado Apontamento; Antônio VIEIRA dos famosos Sermões da primeira Dominga da Quaresma (da Tentação ou dos Escravos), da Sexagésima e da Epiphania.
O advento, no século XVIII, do Iluminismo francês e seu primado da razão, que irmanava todos os homens na medida em que eram igualmente dotados de cultura[9], desaguou na edição do Código Napoleão, em 1804, de que se diz inaugurou a Ciência Jurídica moderna, fundado num sistema lógico e racional. Influência e mesmo modelo de todas as legislações contemporâneas e posteriores até o presente, o Código Napoleão estipulava, em seu art. 8.°, que “todo francês gozará dos direitos civis”. A proposição é reproduzida em termos mais ou menos análogos no art. 2.° do Código Civil brasileiro de 1916: “todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil”, que passou a art. 1.° do Código Civil de 2002: “toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”[10].
II.i.ii – Imputabilidade:
Acima falou-se no indivíduo que transgride a norma prevista para um caso e tem capacidade para suportar a aplicação da pena. Já ficou claro que o indivíduo, capaz de ter direitos e de contrair obrigações, deve-se pautar no seio do grupo por regras de conduta, positivadas ou não, que constituem normas (sejam de caráter moral, sejam de caráter jurídico). Diversamente das normas de caráter meramente moral, as normas jurídicas, para alcançar o fim a que se destinam (de regulação das relações sociais), via de regra fundam seu caráter de coercibilidade na aplicação de uma contraprestação ao infrator, ao indivíduo que não se porta com observância dos preceitos cominados. Esta contraprestação pode consistir 1) na imposição de sanção de caráter civil (de cunho pecuniário), tendente a recuperar o status quo ante, isto é, repor os envolvidos na situação fática imediatamente anterior à atuação do agente; 2) na imposição de sanção de caráter penal, que busca uma dúplice finalidade: a retribuição do mal praticado (punitur quia peccatum), por um lado, e a prevenção da prática de futuros males, por outro – o caráter de prevenção geral da pena visa a desestimular a todos, em geral, à prática de ilícitos; o caráter de prevenção especial visa a desestimular ao agente o voltar a transgredir a norma.
No sentido que aqui estamos tomando, essa capacidade para suportar a pena diz respeito diretamente à imputabilidade do agente, à sua capacidade de entender o caráter de contrário-à-norma do ato que está a praticar e de determinar-se de acordo com esse entendimento, podendo, assim, ser-lhe imputada a responsabilidade pela prática do ato. Equivale, então, à capacidade no âmbito do Direito Civil. No Brasil são imputáveis todas as pessoas maiores de dezoito anos e que apresentem no momento da prática do ato desenvolvimento mental completo, i.e., que não apresentem qualquer quadro de alienação mental ou psíquica (as outras componentes da culpabilidade do agente - condição sine qua non para que a pena correspondente ao delito praticado lhe seja aplicada - não estão em consideração, por não nos estarmos a ocupar especificamente aqui do ramo do Direito Penal). Portanto, a noção de imputabilidade é uma noção psico-biológica, que pode ser desdobrada, desde o direito romano clássico, em duas componentes: 1) a idade do agente; 2) sua saúde psicológica.
Se a regra geral é a imputabilidade, inversamente são inimputáveis aqueles que não tenham a idade cronológica mínima e aqueles que não atendam às condições estabelecidas de “normalidade”. Com relação à idade cronológica, outras legislações adotam idades diferentes; daí pode ver-se que esta componente psico-biológica não se funda em constatação técnica irrefutável, ou seja, a de que aos dezoito anos que o desenvolvimento mental da pessoa está completo (aliás se assim não fosse não teríamos no Brasil a maioridade eleitoral aos dezesseis anos e a civil atualmente ainda aos vinte e um). Trata-se de uma média, já que não se poderia levar em conta as características pessoais de cada um. Mas pode-se ver também que a instituição dessa idade, se não se deve a critérios estritamente científicos, deve-se antes a critérios de política criminal. Quer dizer, em algumas sociedades, o menor de dezoito anos pode ser apenado porque o interesse público (no caso, a proteção da sociedade contra as conseqüências advindas da transgressão à norma) está, em termos absolutos, acima do interesse particular do infrator (consistente na garantia da não atuação do Estado contra si, ou, em última análise, na sua incolumidade pessoal – onde se situariam essas cogitações que dizem respeito a sua condição pessoal).
Com relação ao que se chamou acima “condições estabelecidas de normalidade” este critério pode teoricamente dar margem a debates – e assim nos recordemos do “Alienista”, de MACHADO DE ASSIS – mas estes debates refogem ao âmbito do jurídico, exigindo intervenção especializada, notadamente da Psicologia e da Psiquiatria. Mas na prática qualquer comportamento “desviante” pode ser detectado ao escapar de padrões mínimos de conduta, e no bojo do processo penal ou ainda do inquérito policial o grau desse desvio há de ser necessariamente comprovado por exame pericial específico, através do incidente de sanidade (arts. 149 a 154 do Código de Processo Penal Brasileiro).
No Brasil são também inimputáveis – ou, modernamente, têm imputabilidade diminuída, na medida de sua integração – os silvícolas, isto é, o indivíduo pertencente às comunidades de povos indígenas, cuja população nos dias atuais voltou a crescer no Brasil. Analogamente ao problema da capacidade do indígena, que conforme referido na seção anterior teve que passar, preliminarmente, pelo reconhecimento de sua humanidade, a questão de sua imputabilidade ocupou os tratadistas americanos, que ao contrário dos europeus convivem com a questão de ordinário, e um pouco por toda parte do continente latino-americano debitou-se ao indígena a condição de atraso em seu desenvolvimento mental, por “inadaptados” à civilização.
Entre nós já desde a Lei 5.484 de 1928 se estabeleciam normas acerca da imputabilidade penal do indígena, equiparando-o, quando nômade, arranchado ou aldeado, ou de menos de cinco anos de estabelecimento em povoação indígena, aos menores de 18 anos, abandonados, delinqüentes, sujeitos ao código de menores (art. 29). O § 3.º do referido dispositivo dispunha, quanto a indígena com mais de cinco anos de residência em povoação indígena, a punição com metade do quantum da pena. Já o art. 32 sujeitava ao regime comum de direito aquele que se passasse a considerar integrado. Para GALDINO SIQUEIRA a lei simplesmente tratava de ministrar aos “selvícolas” tratamento que distinguisse as fases de “sua evolução para a vida civilizada” (1947:439). Para NELSON HUNGRIA este tratamento se justificava na medida em que são (ou eram) os indígenas “inteiramente desprovidos das aquisições éticas do civilizado homo medius que a lei penal declara responsável” (1978:336).
A bem da verdade esta visão perdura ainda hoje na doutrina, em DAMÁSIO DE JESUS (1988:441) e ASSIS TOLEDO (1994:316), por exemplo. Já para MAGALHÃES NORONHA a inimputabilidade do indígena não advém de patologia, mas de “inadaptação a um viver de nível cultural que não possuem” (1995:164), levando, assim, a discussão – e felizmente – para o campo da consciência da ilicitude. Felizmente porque o que importa, para que o indivíduo receba a pena, é a possibilidade de o autor compreender o caráter ilícito do ato que pratica. Não se trata, aqui, de aptidão física, mas de abrangência cultural.
A sede atual da semi-imputabilidade do indígena no direito positivo brasileiro é o art. 56 da Lei 6.001/73, Estatuto do Índio, que dispõe:
“no caso de condenação de índio por infração penal, a pena deverá ser atenuada e na sua aplicação o juiz atenderá também ao grau de integração do silvícola”.
De qualquer maneira, esta construção com relação ao indígena não está correta, por relacionar-se a teoria antropológica já de há muito ultrapassada, e que parece mesmo só ter sobrevivido no âmbito do Direito Penal – a de que a evolução das sociedades humanas se faz por caminho linear, pelo percorrer de estágios definidos de desenvolvimento cultural, da selvageria até uma condição de civilização plena. Na verdade, e como já se referiu acima, a visão que posteriormente a substituiu é a de um desenvolvimento condicionado por condições específicas a que está submetida cada sociedade particularmente considerada. Portanto, não há justificativa antropológica para esta solução.
Por outro lado, considerando-se que a imputabilidade ou sua falta dizem respeito ao desenvolvimento neuro-psicológico do agente - portanto, à sua conformação biológica - não há como se sustentar com pretensões de seriedade diferenças outras (que não as de desenvolvimento cultural diverso) entre um indígena adulto psicologicamente são e um outro cidadão adulto psicologicamente são qualquer, desde, pelo menos, quando, com DARWIN, se aceitou o fato de que todos os homens fazem parte de uma mesma espécie humana. Esta construção referente à diferença de condicionamento cultural a elaborou ZAFFARONI na doutrina referente ao erro de proibição condicionado pelo desenvolvimento culturalmente diferenciado do agente, que pode levar ao reconhecimento da inexistência de delito praticado por indivíduo componente de uma minoria cultural, em determinadas circunstâncias, pela aplicação do art. 21 do Código Penal Brasileiro. Esse indivíduo componente de uma tal “minoria cultural” é que a seguir estará em foco, como destinatário de norma geral e positivada que lhe é aplicável, mesmo elaborada fora do âmbito de seu sub-grupo.
II.i.iii – Diversidade Cultural:
É fato que as sociedades modernas distinguem-se por sua multiculturalidade, hoje tornada corriqueira pela mobilidade cada vez maior de pessoas no espaço geográfico dos Estados nacionais. Esta mobilidade é resultante em grande parte dos acordos de integração econômica e política entre esses Estados. Mas se esta multiculturalidade é corrente nos dias de hoje, de nenhuma maneira é específica dos tempos modernos de “globalização”: historicamente toda atividade de expansão de sociedades organizadas no espaço levou, na prática, a pensar o problema da convivência do “estrangeiro” no solo (ou sob o império jurídico) nacional.
No direito romano (sempre referido por ser a base do direito continental contemporâneo) o jus civitatis concedia ao cidadão romano certos direitos especiais não concedidos aos estrangeiros. Mas desde o ano 212, com o advento do edito do Imperador Caracala, todo habitante da orbe romana passou a usufruir (por motivos econômicos, referentes à necessidade do aumento do universo de contribuintes que recolhessem tributos) desses direitos, exceção feita aos “peregrinos deditícios”, os estrangeiros que não se curvaram ao jugo romano e faziam guerra ao Império.
Durante a alta Idade Média a necessidade de coexistência dos diversos direitos nacionais num mesmo espaço geográfico acabou por gerar tentativas de uniformização, que se procuraram fazer, inicialmente (por volta do século XII) pela atividade dos “glosadores” da escola de Acúrsio, através de uma volta à aplicação do antigo direito romano; posteriormente (séculos XIII e XIV) pela atividade dos “comentadores” da escola de Bártolo de Saxo-Ferrat, através da tentativa de unificação do direito romano ao canônico, ao feudal e aos chamados “estatutos de cidades” (aquelas que na época constituíam florescentes centros mercantis, principalmente na Itália). Foi esta necessidade de acomodação, aliás, que condicionou a evolução do Direito Internacional Privado como ramo diferenciado da ciência jurídica.
Este problema persistiu até ao século XIX, por exemplo, na Alemanha, cuja tardia unificação sob o chanceler Otto von Bismarck permitiu a sobrevivência até muito tarde de diversos direitos nacionais, das várias cidades e regiões, só posteriormente substituídos por um código organizado e positivado – reflexo, esta positivação, da necessidade de fortalecimento do tardio Estado germânico para fazer frente a potências estrangeiras.
Sem embargo, nos continentes americano e africano este problema revestiu-se ainda de contornos outros, pela necessidade de englobar também a problemática da sujeição do autóctone, portador inicialmente de ordem jurídica própria, à ordem jurídica a final dominante, aquela do colonizador europeu. No Brasil o problema não se poria, em termos práticos, com tanta relevância, pelo fato de a organização jurídica dos nossos indígenas não ser nem de longe tão sofisticada quanto a daqueles habitantes da América Hispânica – caso de incas, astecas e maias. Este fato, que gera entre nós muito pouca preocupação com o problema (por aparentemente desrevestido de relevância prática), reflete-se na pouca produção dos nossos investigadores a respeito do tema, quando comparada à produção daqueles outros de língua espanhola.
Mas mesmo no continente europeu este tema da convivência de ordens jurídicas vem tendo relevo crescente na medida que as minorias nacionais, notadamente as de caráter étnico, reivindicam direitos que lhes vêm sendo paulatinamente reconhecidos, por exemplo o de conservação de sua identidade cultural como um dos requisitos necessários à sua sobrevivência como grupo humano. Este anseio tem gerado tensões de todos os graus, de desdobramentos meramente parlamentares até aos militares, por exemplo nas Ilhas Britânicas (Escócia e Irlanda do Norte), na Península Ibérica (País Basco), na região dos Balcãs (Kosovo e Repúblicas da ex-Iugoslávia), onde comunidades que não se sentem parte de um país reivindicam autonomia e mesmo a sua separação desses países.
Dito de outra maneira, no âmbito da doutrina dos direitos humanos reconhece-se modernamente ao indivíduo integrante de grupo social culturalmente diferenciado inserido na sociedade nacional o direito efetivo à diversidade cultural[11]. Do Convênio-Marco para a Proteção das Minorias Nacionais, de Estrasburgo, fevereiro de 1995,
“Os Estados deveriam criar as condições naturais para permitir às pessoas pertencentes às minorias nacionais desenvolver sua cultura, preservando sua religião, suas tradições e seus costumes. Estas pessoas devem poder utilizar sua língua, tanto em privado como em público e, sob determinadas condições, deveriam poder fazê-lo em suas relações com as autoridades públicas.”
Dessa forma, se o estado democrático deve dar a esse indivíduo – destinatário da norma - a possibilidade de sua sobrevivência também pela conservação de sua identidade cultural, na prática não poderá fazê-lo pela edição de norma específica, que à lei não é dado contemplar casuísmo. Resta, pois, a atividade de aplicação da norma ao caso concreto como meio de alcançar este objetivo, o da integração do indivíduo pela composição das diferenças.
III – O Homem como aplicador da Norma:
Através da norma a sociedade dá a conhecer a todos o modo que espera estejam e se conduzam os seus integrantes, a quem a alegação de seus desconhecimento não é escusa que juridicamente lhes aproveite (art. 21, primeira parte, do Código Penal Brasileiro). Neste sentido, a norma funciona como um espelho de conduta e um regulador de relações inter-pessoais e inter-grupais, pela qual deve o indivíduo pautar sua atuação, já que, como se viu, a transgressão dessa norma acarreta a desaprovação do grupo e mesmo o isolamento e exclusão do transgressor.
Mas as relações inter-pessoais e inter-grupais são naturalmente permeadas por tensões de toda ordem, resultantes dos conflitos de interesses surgidos da tentativa cotidiana do homem de prover as suas necessidades vitais e as de seus dependentes. Neste caso a norma consagrada pelo grupo, e que se encontre em observância – seja porque existe na comunidade um consenso acerca de sua eficácia e obrigatoriedade, seja porque se encontra efetivamente positivada e portanto se reveste de coercibilidade – é utilizada para resolução desses conflitos e o debelar dessas tensões que, em última análise, é interesse do grupo.
Justamente pelo fato de estas tensões e estes conflitos existirem por todos os lados, a aplicação da norma na tentativa de dirimi-los é atividade ordinária em grupos organizados (profissionais, religiosos), isto é, realizada em vários níveis. Também por este motivo ERLICH, em seu clássico “Fundamentos da Sociologia do Direito”, considerava o Estado, ao relativizar a importância da sanção[12], não mais que um dos inúmeros grupamentos humanos possíveis (1986:57), mesmo sendo, sem dúvida, o grupamento humano mais sofisticadamente organizado e de maior eficiência para o fim a que se destina: possibilitar a sobrevivência do grupo que o institui.
De fato, como constata ERLICH, a pena e a execução judicial não são fenômenos que ocorrem em massa, antes ocorrendo quando falharam os outros meios de coação ordinariamente exercidos pelas associações sociais (1986:57). No entanto, o papel máximo na pacificação de tensões sociais sem dúvida advém da atividade estatal da aplicação da lei, pela força coativa de que se reveste a decisão, passível de executoriedade, e também pela influência que essa decisão exerce na resolução de conflitos que se ficam pelos níveis infra-judiciários.
Na apontada situação contemporânea de pluralismo cultural, mas também de classes, na formação das sociedades nacionais, a atividade de aplicação da norma se reveste de importância capital, talvez só mesmo percebida fora do âmbito de atuação dos profissionais encarregados dessa atividade (o mais das vezes obcecados pelo estudo puro e simples da dogmática, o cultivo das formas procedimentais e da ciência que lhes dá a essas formas validade e condições de atuação). É que a exacerbação das tensões e conflitos pode levar, em situações extremas, à desintegração do Estado, responsável, em última análise, por prover a subsistência do grupo humano que é a razão última de sua existência.
Senão, pense-se nas situações acima apontadas de tentativas de secessão de grupos humanos deslocados no interior de comunidades nacionais de países de que não se sentem parte; ou então, no estado de verdadeira guerra civil nas periferias das grandes cidades da América Latina, onde a exclusão de uma parcela da população da ordem econômica dominante acabou por gerar atividades marginais submetidas a regras próprias de conduta e resolução de conflitos. O considerar pura e simplesmente essas situações como sendo de anomia (pela observância de um desvio, em maior ou menor grau, da regra dominante) impondo a aplicação coercitiva da regra dominante como sendo de abrangência geral, pode levar, na prática, a resultado inverso ao esperado: a exacerbação, ao invés da pacificação, de conflitos gerados pelo modo de ser desses grupos em cotejo com aquele da comunidade em geral.
O art. 5.º da Lei 4.657/42 (Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro) dá ao aplicador da norma uma diretriz de caráter geral que deve ter em conta ao desempenhar sua função: toda a atividade de aplicação da norma deve atender aos fins sociais a que se dirige e às exigências do bem comum. Quer dizer, deve o intérprete ter o objetivo mediato de pacificação do grupo social – ainda que o objetivo imediato seja dirimir a querela pela aplicação da lei ao caso concreto, a consecução deste objetivo vai proporcionar, em última análise, a pacificação do foco de conflito, contribuindo para a segurança do sistema cuja sustentação se baseia na norma.
Agora, utilizando a construção aristotélica do princípio da igualdade, a atividade de aplicação da norma deve igualar estas desigualdades na medida das suas diferenças. Aqui os extremos seriam o positivismo exacerbado do julgador – o que gera injustiça pelo não atendimento, em última análise, da desigualdade que guarda o caso concreto com aquele ideal contemplado pela norma – e a ausência total de positivismo, a utilização da eqüidade em detrimento da norma, por discricionariedade sua.
As mudanças sociais se sucedem hoje muito rapidamente; pela sua própria natureza, a norma, principalmente a positivada, não pode acompanhar essas mudanças, tendendo a caducar e morrer. Esta evolução é percebida pelo aplicador da lei e tanto mais perplexidade lhe irá causar quanto mais sensibilidade e conhecimento tenha do meio social no qual vive e atua. RENATO PACHECO, um dos maiores juízes-sociólogos do Espírito Santo e do Brasil, já denunciava sua perplexidade em “Juiz e Mudança Social”[13] e “Controle Social Reexaminado”[14], escritos onde externa sua posição ante a situação de “revolta do Direito contra o Código”, imputando ao magistrado o papel de sociólogo em ação ou pensador social que é.
IV – Conclusão:
Ao longo deste texto trabalhou-se com noções simples que levaram a outras noções antropológicas e jurídicas mais elaboradas para chegar a uma reflexão, que se pretendeu de cunho jurídico-sociológico, sobre situações de risco social exacerbado cuja análise deve ocupar os investigadores.
No desenrolar da exposição, afirmou-se que a norma é criada pelo grupo e tem como destinatário o indivíduo, considerado individualmente ou como componente de grupo ou sub-grupo determinado, buscando-se os antecedentes históricos dessas construções e fazendo-se incursões pelos caminhos através dos quais se pôde chegar a elas. Afirmou-se também que a função da norma, basicamente, é revelar a forma de atuação esperada do indivíduo para que continue a ter a aceitação do grupo. E que na falta da prática pelo indivíduo da conduta esperada, a norma socialmente aceita é utilizada para dirimir a tensão resultante do cotejo da conduta realizada com a idealmente esperada, sendo que a maior repercussão da atividade de aplicação da norma advém de sua aplicação pelo órgão estatal competente, pela obrigatoriedade da decisão e pela influência exercida.
De posse destas noções pode-se perceber melhor o fato de que, nas situações de quase ruptura social apontadas acima – dos grupos sociais culturalmente diferenciados e dos grupos sociais economicamente excluídos, onde a eficácia (ou, em última análise, a validade da norma) parece posta em causa – seu aplicador há de se deparar, em algum momento, com a necessidade, para satisfazer seu critério de justiça (a discricionariedade de que se reveste sua atividade), de abrandar seus comandos - atenuando a pena de um infrator ou mitigando as conseqüências da rescisão de um contrato, por exemplo. Isto é verdadeiramente possível e altamente desejável, desde que não incorra no segundo extremo apontado na seção anterior, o de fazer substituir a norma pelo seu critério pessoal de justiça. Porque, na verdade, no nível de desenvolvimento humano em que nos encontramos, não pode – ainda - haver ordem fora do Estado organizado.
Referências Bibliográficas
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DARWIN, Charles. A Origem das Espécies e a Seleção Natural. Tradução de Eduardo Nunes Fonseca. Curitiba: Hemus, 2000
DIAS, Augusto Silva. Problemas do Direito Penal numa sociedade multicultural. Revista Portuguesa de Ciências Criminais. Coimbra. Ano VI, fasc. 2, p. abr/jun 1996.
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ERLICH, Eugen. Fundamentos da Sociologia do Direito. Tradução de René Ernani Gertz. Brasília: Ed. UNB, 1986.
GURVITCH, Georges. Elementos de Sociología Jurídica. Granada: Ed. Comares, S.L., 2001.
HEGEL, George Wilhelm Friedrich. Princípios da Filosofia do Direito. Tradução de Orlando Vitorino. Lisboa: Guimarães Editora, Ltda., 1990.
HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, vol. I, Tomo II. 5.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978.
JESUS, Damásio E. Direito Penal. 1.º Volume: parte Geral. 13.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1988.
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__________. As Raças do Brasil perante a ordem teológica, moral e jurídica portuguesa nos séculos XVI a XVIII. Scientia Juridica. Lisboa. Editorial Scientia e Ars. n.º 70, p. 531/551, nov/dez 1964, tomo XII.
__________. A Companhia de Jesus e os Pretos do Brasil. Brotéria. Lisboa, n.º 05, p. 534/538, 1959.
LÈVY-STRAUSS, Claude. Antropologia Estrutural. Tradução de Chaim Samuel Katz e Eginardo Pires. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1996.
LÈVY-BRUHL, Henry. Sociologia do Direito. Tradução de Antônio da Pádua Daueri. São Paulo: Martins Fontes, 1997.
MONTAIGNE, Michel. Ensaios. Tradução de Sérgio Milliet. Coleção Os Pensadores, Vol. XI. São Paulo: Abril Cultural, 1972.
PACHECO, Renato J. Juiz e Mudança Social. Revista Forense. São Paulo, n.º 210, p. 422/424, abr/jun 1965.
__________. Controle social reexaminado. Jornal Ordem Jurídica. Vitória, p. 05, jan 1988.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 14.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1991.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994.
[1] Primitive Culture, 1871.
[2] Problema levantado por ANTÔNIO CARREIRA em “O infanticídio ritual em África” e estudado no âmbito do Direito Penal por SILVA DIAS em “Problemas do Direito Penal numa sociedade multicultural”.
[3] Livro I, XXXI
[4] SERAFIM LEITE, “Nóbrega o ‘Doutíssimo’, ou a entrada da Literatura Jurídica no Brasil”
[5] SERAFIM LEITE, “As Raças do Brasil perante a ordem teológica, moral e jurídica portuguesa nos séculos XVI a XVIII”.
[6] Veneza, 1594.
[7] Sevilha, 1627.
[8] SERAFIM LEITE, “A Companhia de Jesus e os Pretos do Brasil”
[9] HEGEL, Princípios da Filosofia do Direito, 1821.
[10] Obviamente que a capacidade civil plena depende de desenvolvimento mental completo, havendo situações de incapacidade absoluta e relativa ( Arts. 5.º e 6.º do Código Civil de 1916 e Arts. 3.º e 4.º do Código Civil de 2002) Como as implicações mais relevantes do desenvolvimento mental incompleto se dão, para o propósito deste estudo, no âmbito penal, as conseqüências dessa situação de que nos ocuparemos serão referidas na questão da imputabilidade penal.
[11] Por exemplo, a Recomendação n.º 1345, de 24/09/97 da Assembléia Geral do Conselho da Europa assinala que “a proteção das minorias nacionais é um dos elementos essenciais à paz e segurança na Europa”; na esteira, aliás, da Resolução 47/135, de 18/12/92 da Organização das Nações Unidas, a “Declaração sobre direitos das pessoas pertencentes a Minorias Nacionais ou Étnicas, Religiosas e Lingüísticas”, que reconhece que para proteção dessas minorias era insuficiente fazê-lo através somente da proteção dos direitos humanos individuais, necessário também reconhecer direitos que levassem à conservação da sua identidade cultural.
[12] Característica que confere coercibilidade à norma jurídica pela força executória que lhe atribui o Estado
[13] Revista Forense, vol. 210, abr/jun 1965, pp. 422/424.
[14] Ordem Jurídica, jan 1988, p. 05.
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Nutrição comidas exoticas
Comidas estranhas e iguarias exóticas ao redor do mundo
Fugu
Prato da culinária japonesa, fugu é nada mais que carne de baiacu servida geralmente como sashimi. O problema do fugu é que a espécie de baiacu utilizada tem em suas vísceras uma substância chamada tetrodotoxina (TTX), que é um veneno potente resistente ao cozimento. Em 50-80% dos casos de envenenamento, mata em 24h. Não existe antídoto.
“Com tantos outros peixes sem veneno, não era mais fácil vocês humanos me deixarem em paz?”
Várias curiosidades envolvem o fugu:
• É o único prato que o Imperador do Japão é proibido de comer, devido aos riscos associados.
• A criação de baiacus livres da toxina existe no Japão, isto porque acredita-se que o baiacu não a produz, e sim a adquire através da ingestão de organismos que contenham bactérias que produzem o veneno. Assim, com cuidados especiais, criam-se peixes sem veneno. Ninguém foi envenenado por comer esses peixes especiais.
• Desde 1958, é necessária uma licença especial para preparar o fugu. O curso dura 2 a 3 anos, e existe um exame, no qual apenas 30% dos candidatos são aprovados. E não, eles não são reprovados por matar alguém, apenas por erros no procedimento.
• O sashimi do fugu é preparado num arranjo em forma de crisântemo – símbolo da morte no Japão. Por que será?
• Entre 1996 e 2006, ocorreram em média 30 envenenamentos por fugu no Japão, a maioria entre pescadores que comeram o fruto de seu trabalho.
Camarões bêbados
Tradição chinesa que consiste em comer os bichos vivos. Porém, o camarão costuma reagir se você tentar segurá-lo. A solução chinesa é engenhosa: deixa-se o bicho de molho em bebida alcoólica para que fique literalmente bêbado, e então possa ser mais facilmente comido sem resistência.
Um americano que estava em Xangai relatou a experiência da seguinte forma: “Tentei abrir o pote onde estavam os bichos e pegar um, e o garçom me repreendeu. Disse que ainda era cedo, que deveria deixar mais tempo de molho, para que o álcool fizesse o efeito esperado”.
Lei seca passa longe.
Balut
Balut é o nome nas Filipinas para esta iguaria muito comum no Sudeste Asiático, que consiste de ovos de pato. Até aí nada demais, certo?
Porém, trata-se de um ovo com o embrião em pleno desenvolvimento, que é cozido e comido “na casca”. É vendido na rua e tão tradicional, que a produção mecanizada nas Filipinas foi banida.
Praticamente um feto comido vivo.
Kopi Luwak
Nada mais é que um singelo cafezinho. Muito popular na Indonésia.
O curioso é o processo de preparação da bebida. As sementes do café são primeiro ingeridas por uma civeta (um bicho parecido com um guaxinim) e coleta-se os grãos que saem nas fezes do animal. Os grãos são limpos e, após o processamento, a bebida é preparada.
Vai encarar?
Cocô da civeta com os grãos de um dos cafés mais exóticos do mundo.
Sannakji
Prato coreano simples: uma espécie de polvo. Vivo.
Como os tentáculos possuem ventosas, há o risco de se fixarem à boca ou à garganta de quem os come, matando por asfixia. Recomenda-se mastigar exaustivamente, para que os pedaços não sejam grandes o suficiente para obstruir a garganta.
Algumas pessoas simplesmente adoram a sensação dos tentáculos se mexendo na garganta, e preferem engoli-los mais inteiros. Esporte radical, pelo visto.
Durian
Os hábitos alimentares do sudeste asiático são “campeões”. Mais uma vindo de lá. Durian é uma fruta muito comum na região, chamada de “rei dos frutos” pelos locais. Consiste numa espécie de maxixe gigante, com uma polpa carnuda e… fedorenta.
O odor marcante do durian divide as pessoas. Alguns o acham maravilhoso. Mas a maioria o descreve como comparável a cebolas podres, meias usadas, cocô de porco, vômito e afins.
Para ter uma noção do cheiro, veja o teste no vídeo abaixo:
Curiosidades:
• O teatro Esplanada, em Cingapura, é em formato de durian.
• O cheiro do durian é tão forte e empesteia tanto, que a fruta é proibida em determinados locais públicos de Cingapura, como em hotéis e no metrô:
Placa no metrô de Cingapura
• Durians podem causar acidentes, pois caem do alto das árvores e possuem espinhos.
• Orangotangos, tigres, elefantes, porcos e esquilos adoram durians.
Cérebros de porco
Mais uma iguaria asiática. A imagem fala por si. Mas pelo menos são cozidos.
Hakarl
Mudando um pouco de continente, estamos agora na Islândia. Hakarl, ou Kaestur Hakarl, significa tubarão fermentado.
Trata-se de uma espécie local de tubarão cuja carne é venenosa se consumida de imediato, porém, após um processo especifico, torna-se viável o consumo.
Tal processo consiste em cortar a cabeça, retirar as vísceras do tubarão e deixá-lo enterrado em areia, prensado com pedras (para drenar fluidos), fermentando por 6 a 12 semanas. A carne é então cortada em pedaços e deixada secar por meses. Ou seja, carne podre de tubarão.
E aí? Pensando em virar vegetariano?
Pronta para o consumo, a iguaria desenvolve um cheiro de amônia tão forte, que os novatos são orientados a tapar o nariz antes de comer, senão é vômito na certa. Apesar de que, dizem, o gosto é bem razoável.
Boa parte dos islandeses passam a vida inteira sem comer o Hakarl.
Vinho de pênis de veado
Voltando à China, encontramos uma bebida que aqui no Brasil seria imortalizada pelos piadistas de plantão. O recipiente contém um licor forte, com um pênis de veado flutuando no meio.
A bebida foi proibida durante as Olimpíadas de Pequim, pois poderia conter substâncias que, se ingeridas por atletas, seriam detectadas no antidoping.
Sopa de ninho de pássaro
Ainda em terras chinesas, a sopa de ninho de pássaro confere aspecto juvenil e retarda o envelhecimento. Pelo menos é o que creem os chineses. Na verdade o ninho do pássaro em questão (Swiflet, não achei tradução) é colocado na panela para se aproveitar a saliva do bicho, que é o tal elixir.
Um ninho desses custa a bagatela de 22 dólares, em média. E não tem gosto, por isso é misturado com outro tipo de sopa.
Casu Marzu
Fechando nosso tour de “bom” gosto, aportamos na Itália, na região da Sardenha, onde encontramos alegres consumidores do casu marzu.
O casu marzu é um queijo feito de leite de ovelha, derivado de um outro tipo de queijo, o pecorino. Esta derivação é que é curiosíssima. Vai além da fermentação do queijo comum, tratando-se de decomposição. E a responsável por isso é a larva de uma mosca.
Receita de casu marzu: pegue um queijo pecorino, corte uma tampa e deixe aberto. Certifique-se que existem moscas no local para ali depositarem seus ovos. As larvas que ali nascem, com seus ácidos digestivos, consomem a gordura do queijo, e ele se torna de consistência cremosa. Um casu marzu pronto contém milhares de larvas.
O queijo é considerado tóxico quando as larvas morrem, então, o consumo é feito com elas vivinhas da silva! Isso mesmo. Para os que não querem comer as larvas (veremos abaixo que existem bons motivos para tal), a alternativa é colocar o queijo numa bolsa de papel vedada. As larvas, sedentas de oxigênio, começam a pular, e o saco faz como se fosse barulho de pipoca. Quando o barulho para, o queijo está livre delas.
O casu marzu é proibido na Sardenha, mas é encontrado no mercado negro. Um cuidado que a pessoa deve ter ao observar o queijo é que as larvas são bem ariscas e podem saltar até 15cm se incomodadas. Não raramente, se a pessoa não toma cuidado, podem aterrisar bem no olho dela.
Além disso, elas podem resistir ao trato digestivo humano se comidas vivas, e causar infecção intestinal (miíase entérica), cujos sintomas são náuseas, vômitos, dor abdominal e diarreia sanguinolenta.
Antes de criticarmos o gosto alheio, saibam que as pessoas lá fora acham estranhíssimo e nojento o fato de comermos coração de galinha no churrasco.
Fugu
Prato da culinária japonesa, fugu é nada mais que carne de baiacu servida geralmente como sashimi. O problema do fugu é que a espécie de baiacu utilizada tem em suas vísceras uma substância chamada tetrodotoxina (TTX), que é um veneno potente resistente ao cozimento. Em 50-80% dos casos de envenenamento, mata em 24h. Não existe antídoto.
“Com tantos outros peixes sem veneno, não era mais fácil vocês humanos me deixarem em paz?”
Várias curiosidades envolvem o fugu:
• É o único prato que o Imperador do Japão é proibido de comer, devido aos riscos associados.
• A criação de baiacus livres da toxina existe no Japão, isto porque acredita-se que o baiacu não a produz, e sim a adquire através da ingestão de organismos que contenham bactérias que produzem o veneno. Assim, com cuidados especiais, criam-se peixes sem veneno. Ninguém foi envenenado por comer esses peixes especiais.
• Desde 1958, é necessária uma licença especial para preparar o fugu. O curso dura 2 a 3 anos, e existe um exame, no qual apenas 30% dos candidatos são aprovados. E não, eles não são reprovados por matar alguém, apenas por erros no procedimento.
• O sashimi do fugu é preparado num arranjo em forma de crisântemo – símbolo da morte no Japão. Por que será?
• Entre 1996 e 2006, ocorreram em média 30 envenenamentos por fugu no Japão, a maioria entre pescadores que comeram o fruto de seu trabalho.
Camarões bêbados
Tradição chinesa que consiste em comer os bichos vivos. Porém, o camarão costuma reagir se você tentar segurá-lo. A solução chinesa é engenhosa: deixa-se o bicho de molho em bebida alcoólica para que fique literalmente bêbado, e então possa ser mais facilmente comido sem resistência.
Um americano que estava em Xangai relatou a experiência da seguinte forma: “Tentei abrir o pote onde estavam os bichos e pegar um, e o garçom me repreendeu. Disse que ainda era cedo, que deveria deixar mais tempo de molho, para que o álcool fizesse o efeito esperado”.
Lei seca passa longe.
Balut
Balut é o nome nas Filipinas para esta iguaria muito comum no Sudeste Asiático, que consiste de ovos de pato. Até aí nada demais, certo?
Porém, trata-se de um ovo com o embrião em pleno desenvolvimento, que é cozido e comido “na casca”. É vendido na rua e tão tradicional, que a produção mecanizada nas Filipinas foi banida.
Praticamente um feto comido vivo.
Kopi Luwak
Nada mais é que um singelo cafezinho. Muito popular na Indonésia.
O curioso é o processo de preparação da bebida. As sementes do café são primeiro ingeridas por uma civeta (um bicho parecido com um guaxinim) e coleta-se os grãos que saem nas fezes do animal. Os grãos são limpos e, após o processamento, a bebida é preparada.
Vai encarar?
Cocô da civeta com os grãos de um dos cafés mais exóticos do mundo.
Sannakji
Prato coreano simples: uma espécie de polvo. Vivo.
Como os tentáculos possuem ventosas, há o risco de se fixarem à boca ou à garganta de quem os come, matando por asfixia. Recomenda-se mastigar exaustivamente, para que os pedaços não sejam grandes o suficiente para obstruir a garganta.
Algumas pessoas simplesmente adoram a sensação dos tentáculos se mexendo na garganta, e preferem engoli-los mais inteiros. Esporte radical, pelo visto.
Durian
Os hábitos alimentares do sudeste asiático são “campeões”. Mais uma vindo de lá. Durian é uma fruta muito comum na região, chamada de “rei dos frutos” pelos locais. Consiste numa espécie de maxixe gigante, com uma polpa carnuda e… fedorenta.
O odor marcante do durian divide as pessoas. Alguns o acham maravilhoso. Mas a maioria o descreve como comparável a cebolas podres, meias usadas, cocô de porco, vômito e afins.
Para ter uma noção do cheiro, veja o teste no vídeo abaixo:
Curiosidades:
• O teatro Esplanada, em Cingapura, é em formato de durian.
• O cheiro do durian é tão forte e empesteia tanto, que a fruta é proibida em determinados locais públicos de Cingapura, como em hotéis e no metrô:
Placa no metrô de Cingapura
• Durians podem causar acidentes, pois caem do alto das árvores e possuem espinhos.
• Orangotangos, tigres, elefantes, porcos e esquilos adoram durians.
Cérebros de porco
Mais uma iguaria asiática. A imagem fala por si. Mas pelo menos são cozidos.
Hakarl
Mudando um pouco de continente, estamos agora na Islândia. Hakarl, ou Kaestur Hakarl, significa tubarão fermentado.
Trata-se de uma espécie local de tubarão cuja carne é venenosa se consumida de imediato, porém, após um processo especifico, torna-se viável o consumo.
Tal processo consiste em cortar a cabeça, retirar as vísceras do tubarão e deixá-lo enterrado em areia, prensado com pedras (para drenar fluidos), fermentando por 6 a 12 semanas. A carne é então cortada em pedaços e deixada secar por meses. Ou seja, carne podre de tubarão.
E aí? Pensando em virar vegetariano?
Pronta para o consumo, a iguaria desenvolve um cheiro de amônia tão forte, que os novatos são orientados a tapar o nariz antes de comer, senão é vômito na certa. Apesar de que, dizem, o gosto é bem razoável.
Boa parte dos islandeses passam a vida inteira sem comer o Hakarl.
Vinho de pênis de veado
Voltando à China, encontramos uma bebida que aqui no Brasil seria imortalizada pelos piadistas de plantão. O recipiente contém um licor forte, com um pênis de veado flutuando no meio.
A bebida foi proibida durante as Olimpíadas de Pequim, pois poderia conter substâncias que, se ingeridas por atletas, seriam detectadas no antidoping.
Sopa de ninho de pássaro
Ainda em terras chinesas, a sopa de ninho de pássaro confere aspecto juvenil e retarda o envelhecimento. Pelo menos é o que creem os chineses. Na verdade o ninho do pássaro em questão (Swiflet, não achei tradução) é colocado na panela para se aproveitar a saliva do bicho, que é o tal elixir.
Um ninho desses custa a bagatela de 22 dólares, em média. E não tem gosto, por isso é misturado com outro tipo de sopa.
Casu Marzu
Fechando nosso tour de “bom” gosto, aportamos na Itália, na região da Sardenha, onde encontramos alegres consumidores do casu marzu.
O casu marzu é um queijo feito de leite de ovelha, derivado de um outro tipo de queijo, o pecorino. Esta derivação é que é curiosíssima. Vai além da fermentação do queijo comum, tratando-se de decomposição. E a responsável por isso é a larva de uma mosca.
Receita de casu marzu: pegue um queijo pecorino, corte uma tampa e deixe aberto. Certifique-se que existem moscas no local para ali depositarem seus ovos. As larvas que ali nascem, com seus ácidos digestivos, consomem a gordura do queijo, e ele se torna de consistência cremosa. Um casu marzu pronto contém milhares de larvas.
O queijo é considerado tóxico quando as larvas morrem, então, o consumo é feito com elas vivinhas da silva! Isso mesmo. Para os que não querem comer as larvas (veremos abaixo que existem bons motivos para tal), a alternativa é colocar o queijo numa bolsa de papel vedada. As larvas, sedentas de oxigênio, começam a pular, e o saco faz como se fosse barulho de pipoca. Quando o barulho para, o queijo está livre delas.
O casu marzu é proibido na Sardenha, mas é encontrado no mercado negro. Um cuidado que a pessoa deve ter ao observar o queijo é que as larvas são bem ariscas e podem saltar até 15cm se incomodadas. Não raramente, se a pessoa não toma cuidado, podem aterrisar bem no olho dela.
Além disso, elas podem resistir ao trato digestivo humano se comidas vivas, e causar infecção intestinal (miíase entérica), cujos sintomas são náuseas, vômitos, dor abdominal e diarreia sanguinolenta.
Antes de criticarmos o gosto alheio, saibam que as pessoas lá fora acham estranhíssimo e nojento o fato de comermos coração de galinha no churrasco.
DIREITO - Sociologia Juridica, Modernidade e a Ciencia do Direito
SOCIOLOGIA JURÍDICA, MODERNIDADE E CIÊNCIA DO DIREITO
Como sabemos a modernidade traz à sociedade um conjunto de inovações que beneficiam e, ao mesmo tempo, provocam conflitos. Esse paradoxo é analisado no decorrer do desenvolvimento por autores de renome como Marshall Bermann, Miguel Reale, Alain Touraine et al.
A sociologia jurídica também é discutida sob várias óticas, possibilitando assim uma maior compreensão de seu objeto, do campo de atuação e dos problemas que a ela aparecem.
O direito como Ciência é amplamente discutido, a norma jurídica é estudada sob os mais diversos prismas jurídicos, elaborados por Tércio Sampaio, Miguel Reale, Hans Kelsen, Karl Marx e outros.
SOCIOLOGIA JURÍDICA, MODERNIDADE E CIÊNCIA DO DIREITO
“O que é modernidade, cuja presença é tão central em nossas idéias e práticas após mais de três séculos e que está em discussão, rejeitada ou redefinida, nos dias de hoje?” Esta é a pergunta que faz Alain Touraine na apresentação de seu livro, entitulado “Crítica da Modernidade”. Segundo ele, seria a afirmação de que o homem é o que ele faz, e que, portanto, deve existir uma correspondência cada vez mais estreita entre a produção, tornada mais eficaz pela ciência, a tecnologia ou a administração, a organização da sociedade, regulada pela lei da vida pessoal, animada pelo interesse, mas também pela vontade de se liberar de todas as pressões. Já Marshall Berman, define-a como sendo um conjunto de experiências de cada indivíduo consigo mesmo e com os outros. Mas não é mansa nem pacífica a questão. Pois a modernidade, ainda sob a ótica de Berman, é um paradoxo, uma unidade de desunidade, pois ao mesmo tempo que une as pessoas no mundo, destruindo as fronteiras geográficas, raciais e de classes, coloca-as num ambiente conflitante, contraditório.
As pessoas que se encontram nesse ambiente sentem-se como se fossem as primeiras, e quiçá as últimas, a experimentarem esse tipo sensação. Isso ocorre há mais de quinhentos anos, e por que ainda os indivíduos assim se sentem? Talvez seria porque a maioria de nós é incapaz de encarar o novo como sendo algo natural. Deixamo-nos levar por nosso medo do futuro, pensando ser ele algo que vai destruir nossas tradições, nossos saberes etc.
Essa complexa modernidade é nutrida por vários acontecimentos, entre os quais temos: a industrialização da produção, a qual ao mesmo tempo que aumenta significativamente a produção, diminui drasticamente o número de empregos; a explosão demográfica, que colabora para a miséria de milhares de pessoas; os grandes sistemas de comunicação de massa, que empacotam num mesmo embrulho os diversos tipos indivíduos etc.
Agora, tracemos a concepção de Miguel Reale sobre a modernidade. Esse eminente jurista a vê com olhos de otimismo, se cotejado com Berman, que acabamos de analisar. Para ele, a modernidade possui uma trajetória linear, é vista apenas como um progresso para a humanidade, anunciando um homem novo, que abandona o individualismo oitocentista e acata o social tão em alta. Abstrai-se dos problemas que a acompanham, e nisso Reale não consegue enxergar a crise jurídica oriunda desses conflitos da sociedade moderna. De modo objetivo, ele vê a modernidade como um corte no direito, porém isso não constitui um problema insolúvel, pois as respostas aos conflitos promanados dessa modernidade encontram-se no próprio sistema jurídico, nas normas jurídicas.
A norma jurídica, por sua vez, segundo Tércio Sampaio Júnior, apresenta-se como uma noção integradora, que determina o campo de atuação e o objeto de estudo da Ciência do Direito. Sob a ótica da Dogmática Jurídica essa definição simboliza um ponto crítico de onde se visualiza as limitações do pensamento científico-jurídico.
Não existe um conceito uno de norma jurídica, mas vários. Isso se deve porque está implícita a subjetividade de quem conceitua. A visão do mundo, do Estado, da realidade, do Direito, tudo isso é relativo. Tércio cita um conceito de norma jurídica que, em seu dizer, já está desgastado e ainda assim prossegue no tempo na consciência do jurista: “... a norma é uma regra, conforme a qual nos devemos guiar...”( von Jhering, “Der Zweck im Recht”).
Sendo uma regra, não pode ser transgredida, pois como o próprio autor diz “...devemos nos guiar...”. Ele não fala em pode guiar, e sim que devemos nos conduzir de acordo com ela, acentuando, de certa forma, o caráter coercitivo na norma jurídica.
Divergindo um pouco de von Jhering, Émile Durkheim diz que o social é coercitivo, o direito é símbolo da solidariedade social. A distinção entre direito público e direito privado apresenta somente uma finalidade prática, distinguindo apenas o direito não privilegiado do direito privilegiado do Estado.
Durkheim distingue dois tipos de solidariedade: a solidariedade mecânica e a solidariedade orgânica. Aquela caracteriza a sociedade segmentária, na qual o direito se faz acompanhar de sanções repressivas (direito penal). A segunda caracteriza a sociedade diferenciada, em que junto ao direito vêm as sanções restitutivas, corrigindo o ato desviado ou anulando seus efeitos.
Para melhor compreensão, tem-se o seguinte quadro sintético da teia das relações sociedade-solidariedade-direito.
Formas de sociedade Tipos sociais Sociedade Direito Sanção Objetivo da sanção
Mecânica semelhantes Segmentária Penal Repressiva Reprovação,
censura,
corporal
punição
Orgânica Dessemelhantes Diferenciada Contratual Restitutiva
restauração
punição
Orgânica Dessemelhantes Diferenciada Contratual Restitutiva
restauração
restabelecimento
relações perturbadas
Já Max Weber identifica três bases do Direito: costumes, carisma e lei. Dentro da regularidade da conduta social podemos descobrir usos e costumes. Os usos quando gozam de muita eficácia tornam-se costumes. A dedicação ao líder e a confiança nele, pelas suas qualidades, garantiram e solidificaram-lhe a autoridade. A crença na autoridade de normas estabelecidas de modo racional criou condições para a cristalização do poder e a garantia de obediência.
O direito não é espontâneo, mas construído pelos juristas. A fundamentação e a sistematização do direito, para Weber, está na formação do jurista e na orientação do pensamento jurídico.
Por outro lado, Roscoe Pound, atribui ao jurista o papel de assegurar a satisfação dos interesses sociais, promovendo a harmonia e o equilíbrio entre eles. A ciência jurídica é interpretada teleologicamente. Ele distinguiu a justiça sem lei, sem regras determinadas, baseada na vontade e liberdade de discernimento do indivíduo, e a justiça com lei, com preceitos de aplicação geral, fundamentados no pressuposto de igualdade e infalibilidade possíveis, persistindo o direito como razão e não como vontade arbitrária.
O direito é antes de tudo o produto de forças econômicas, esse é o pensamento de Karl Marx Frederich Engels. O direito é apenas uma superestrutura fundamentada nas condições econômicas. Tem sido estabelecido, desde o início da humanidade pela classe economicamente mais forte. A lei é um instrumento da classe dominante para manter-se no poder e conservar submissas as classes oprimidas. Por isso não leva ao bem comum da sociedade como um todo e sim daqueles que estão no poder. Marx e Engels não vêem o direito como o solucionador dos conflitos sociais, e sim como forma de garantir a dominação dos mais pobres pelos mais ricos.
Contrariamente a Marx e Engels, Georges Gurvitch diz que o “direito representa uma tentativa para realizar, numa dada ambiência social, a idéia de justiça (que é, preliminar e essencialmente, a reconciliação e a variável dos valores espirituais em conflito, assimilados a certa estrutura social), através de um normativismo multilateral imperativo-atributivo baseado em laço determinado entre deveres e direitos; essa regulamentação extrai sua validez dos fatos normativos que dão uma garantia social de sua eficácia e podem em certos casos executar suas exigências – por coerção precisa e externa, porém não a pressupõem necessariamente”. Ou seja, para ele o direito busca a justiça, embora possa recorrer à coercitividade para alcançá-la.
O fenômeno jurídico, como fenômeno social que é, constitui um quadro de referências que se modifica, que se renova incessantemente, razão por que as leis padecem de obsolescência. É nessa perspectiva que Gurvich formula as trilhas da Sociologia Jurídica: “a sociologia do direito é parte da sociologia do espírito* humano que estuda a plena realidade social do direito desde suas expressões tangíveis e exteriormente observáveis nas condutas coletivas efetivas (organizações cristalizadas, práticas costumeiras, tradições ou inovações de conduta) e nas bases materiais (a estrutura social e a densidade demográfica das instituições jurídicas).”
( * estudo das expressões do conhecimento e da cultura humana)
A SOCIOLOGIA JURÍDICA DE NIKLAS LUHMANN
Como sabemos, as relações humanas são direta ou indiretamente ligadas ao direito. Sendo um fato social, do direito é impossível se separar. Sem ele, nenhuma sociedade se estrutura de forma duradoura. O social é sempre regido por normas.
É surpreendente o fato de o direito pouco interessar os sociólogos, em virtude do que acima se expôs. Um exemplo disso é o ensino de “Sociologia Jurídica”, que no mais das vezes é exercido não por um sociólogo, mas sim por um jurista.
A sociologia jurídica encontra-se em plano inferior, se cotejada a outros campos de pesquisa sociológica, a exemplo temos a sociologia de família, a sociologia política etc. Talvez se fosse atividade de juristas, ela conseguiria desenvolver-se mais amplamente. Nos dias de hoje, isso ainda continua sendo uma utopia dos juristas, os quais desejam um auxílio nas elaborações e fundamentações das sentenças.
Um dos problemas enfrentados pelos sociólogos é o grau de complexidade conceitual a que chegou a Ciência Jurídica. Sem árduos estudos sobre o direito, não é possível compreendê-lo. Sendo assim, como avaliar um ato jurídico, em que um dos participantes exerceu a coação?, por exemplo. Como um sociólogo analisaria esse acontecimento social, se não souber o significado de “coação” na relação jurídica? Mais ainda é detectar se um juiz está sendo influenciado em suas sentenças pelo meio social em que vive.
O direito insere-se em todas a áreas da atividade humana, sendo, pois, empiricamente, dela inseparável. Para investigá-lo minuciosamente, teríamos de ter uma sociologia do direito não só que dominasse todo o complexo conjuntos de conceitos jurídicos como também abrangesse toda a área de atuação da sociologia, e que servisse ainda como fonte de informações sociológicas para os juristas. Usualmente, isso é impossível. As sociologias especiais, que outrora foram citadas, possuem um campo de atuação bem definido e por isso elas obtém sucesso.
Quando a área a ser pesquisada não proporciona critérios óbvios de delimitação, as sociologias especiais se vêem obrigadas a tornar-se teoria sociológica geral ou desaparecer. Um exemplo disso foi a sociologia de conhecimento, ao tentar tematizar o norte cognitivo numa sociologia especial. Idem acontece com a sociologia jurídica na proporção em que tenta fazer da orientação normativa geral o assunto de uma sociologia especial.
Em tempos hodiernos, percebe-se uma tendência em desviar-se desses óbices de forma ímpar. É exigido da sociologia jurídica uma referência específica ao direito. Bom é lembrar que nem todos os fatos jurídicos são interessantes à sociologia do direito. Justamente por isso é que deveria deter-se ao conjunto de papéis em particular centrados e relacionados ao tema jurídico, como opiniões sobre sentenças proferidas, questões de legitimidade etc. Dessa forma, o direito é retirado de sua totalidade, de seu rebuscamento, de sua função social, de seu caráter onipresente, e ao qual se pode recorrer enquanto possibilidade. Assim, o direito some da sociologia jurídica. E nessa órbita, várias possibilidades se apresentam, das quais umas se desenvolvem como pontos fundamentais de uma nova sociologia do direito direcionada à pesquisa empírica.
Uma solução é deslocar a visão do direito para o jurista. Dessa maneira o sociólogo investiga um caminho que lhe é conhecido. Tendo por base um conceito central da sociologia moderna, ele pode investigar o papel do jurista. Nesse campo, vai encontrar vários aspectos, como papel de juiz, de advogado, de promotor etc. Poderia chamar a atenção a combinação desses papéis, sua consistência profissional, e minuciosamente, a observação se tais papéis se interceptam de modo a proporcionar uma interação funcional.
Uma segunda solução é o esforço para esclarecer o comportamento de pequenos grupos que executam decisões jurídicas. A técnica e as questões são as mesmas da pesquisa de pequenos grupos. Os colegiados de juízes se apresentam com um experimento natural, como um microssistema bem visível e que age de maneira relativamente isolada, no qual se pode observar, diretamente ou mediante questionários ou entrevistas, o efeito de diversos fatores, como o status social, freqüências de interações, competência na superação de divergências internas de opinião. O objeto principal até agora está direcionado a uma proposição muito limitada do problema: até onde vão as diferenças na estratificação social e os preconceitos ideológicos na influência do processo de decisões judiciárias, ou na sua neutralização em relação ao mesmo. No lugar do conflito justiça versus injustiça, o qual interessa às partes, busca-se verificar qual opinião, embasada em quê, impõe-se na decisão. Isso leva à perda de vista do direito, como também do processo de decisão, da interação e do diálogo jurídico.
Uma outra possibilidade seria desviar o próprio tema de pesquisa do direito para as opiniões acerca do direito, que são obtidas utilizando técnicas da moderna pesquisa de opinião. O objetivo é verificar se há alguma difusão sobre o conhecimento jurídico na população, a respeito de quais atitudes predominantes atinentes ao próprio direito e à organização que cuida do direito, primordialmente a justiça. Nessa direção, seria importante saber se o conhecimento jurídico oscila de acordo com a posição na pirâmide social, se fatores como a idade, o sexo, a educação, a inclusão em certo grupo interferem nas atitudes com relação a determinadas querelas jurídicas, provocando diferenças entre tais atitudes.
O ordenamento jurídico, como o conhecemos hoje, é um edifício complexamente estruturado. Essa complexidade deve ser compreendida, aos olhos de Luhmann, como a totalidade das possibilidades de experiências ou ações, cuja ativação permita o estabelecimento de uma relação de sentido, que no caso do direito significa não só considerar o legalmente permitido, como também as ações legalmente proibidas, quando relacionadas ao direito de modo sensível.
Do exposto, percebe-se que é preciso observar e indagar o direito como estrutura, e como um sistema numa relação interdependentemente mútua a sociedade. Ressaltando que essa relação possui uma configuração temporal, e material, o que leva a uma teoria evolucionista da sociedade e do direito.
LUHMANN: ABORDAGENS CLÁSSICAS À SOCIOLOGIA DO DIREITO
A sociologia jurídica surgiu na metade do século XIX, quando do advento da própria sociologia. Embora pareça tão evidente, não o é. A sociologia dá uma marca diferente ao interesse científico no direito, bem diferente daquilo que a anterior tradição européia havia pensado acerca da relação entre sociedade e direito.
Na transição do Século XVIII ao XIX, a tradição doutrinária européia desmorona, surgindo daí a sociologia. Para aquela, a relação entre direito e sociedade era mais concreta. Assim o direito sempre era tido como um dado, na base das associações humanas. Ele é intrínseco à natureza dessas associações, intimamente ligado a outros caracteres da sociedade, à amizade e à dominação.
O direito natural preparara a interpretação sociológica do direito, em sua última etapa, como direito racional, valendo-se para isso do contrato. O homem é tido como o sujeito e o contrato como categoria mediante a qual o conjunto social da vida humana pode ser analisado como disponível e como contingente, qualquer que seja o seu aspecto.
A sociologia, se cotejada ao direito natural, enxerga a relação entre sociedade e direito como indissociável, mas de maneira abstrata. Pode até admitir a tese de que toda sociedade deve possuir um ordenamento jurídico, porém a tese de que, em função disso, algumas normas seriam igualmente válidas para todas as sociedade é inadmissível.
Para auferir uma noção dos pressupostos do raciocínio, das limitações da sociologia clássica do direito e do seu estilo, interessante é análise sintética da sociologia jurídica sob a ótica de Marx, Maine, Durkheim, Weber, Parsons e Ehrlich.
A teoria marxista vê o direito como produto de forças econômicas. Há contradições sociais resultantes do desenvolvimento da produção e da satisfação de necessidades. O direito simboliza um papel decisivo na instauração de tais contradições, por meio de atribuição particular de chances especiais e desiguais: o direito proporciona e protege a propriedade. Sendo assim, funde as chances de satisfação de necessidades com interesses de família no patrimônio e com competências decisórias em formas de combinações que têm de ser modificadas em função do desenvolvimento das forças produtivas. Dessa forma, se a totalidade do direito está construída ao modelo dos interesses dos proprietários, e por pelos mesmos administrada, então essa modificação do direito só ocorrerá por meio de revolução.
No decorrer do desenvolvimento social seria possível uma socialização da propriedade, a qual afastaria a satisfação das necessidades (distribuição) das decisões na produção (planejamento), trocando o direito objetivado, ligado a interesses (classistas), pela racionalidade.
Já Maine tinha em vista um outro aspecto do mesmo problema, ele caracterizava o desenvolvimento do direito das sociedades antigas como um movimento do status para o contrato. Status e contrato não significam exclusivamente em termos sociológicos, mas diferentes princípios basilares da construção dum ordenamento jurídico e da distribuição de direito e deveres, os quais dever ser observados à luz da estrutura social correspondente.
Émile Durkheim indica, de modo polêmico, as bases não contratuais do contrato. A difusão de ordenamentos contratuais em sociedades diversificadas através da divisão do trabalho não modifica o fato de que o direito , como regra moral, é expressão da solidariedade de uma sociedade. A solidariedade seria condicionada pela diferenciação social e se transformaria paralelamente ao desenvolvimento da sociedade.
Por outro lado, Max Weber visa um desenvolvimento progressivamente diferenciador e automatizador do complexo de normas jurídicas, isto é, liberta do entrosamento com outras estruturas sociais, marcando-as com precisão no interesse de funções específicas. Assim, são ultrapassados elementos do arbítrio pessoal na aplicação do direito e liames a costumes e concepções de moral inerentes a pequenos grupos, tradicionalmente transmitidos, ininteligíveis a estranhos.
Na visão de Talcott Parsons, as posições teóricas de Weber e Durkheim não podiam fazer justiça ao direito, pois o alicerce para uma teoria sociológica autônoma consolidar-se-ia precisamente em torno desse problema. O utilitarismo, em virtude de sua posição de interesse naturalista-individualista, não teria capacidade para resolver o problema de “agregação” de valores sociais. Durkheim contrapôs a isso a tese da realidade objetiva das normas sociais. A compreensão da relação geral entre normas e interesses, provavelmente possibilitadas pela visão materialista da sociedade e pela interpretação gestáltico-ideográfica da história foi contraposta por Weber por uma análise da ação social e tipos ideais formados com base nessa análise.
Em derradeiro, Ehrlich. Ele tinha convicção na insuficiência de uma jurisprudência exclusivamente conceitual que acreditaria ser possível decidir sobre qualquer questão jurídica utilizando-se da dedução lógica a partir de um completo sistema conceitual regulativo.
Ao contrário de outros juristas, como von Jhering, Philipp Hech ou Roscoe Pound, o quais se contentavam com uma ciência do direito sociologizante que ressaltasse os interesses na interpretação das normas, Ehrlich busca, em sua “Fundamentação da sociologia do direito”(1913), fundamentar a ciência do direito no seio da sociologia jurídica. O direito é, para ele, a organização fática do comportamento em corporações sociais, surgindo na vida social, e por isso que a acentuação fixa-se na própria sociedade, nas suas mudanças fáticas. Considerava o direito elaborado pelos juristas em conceitos e preceitos, e o direito posto pelo Estado como um fenômeno secundário, derivado e fracamente verbalizado. Na aplicação do direito dos juristas ou do Estado, ocorrendo dúvidas, recorreria ao direito faticamente vivenciado, ao direito primário da sociedade.
Isso chamou a atenção de juristas, mas não, em especial, de sociólogos. Sociologicamente, é óbvio que o direito é direito na sociedade e com ela se modifica. Daí não se pode ter um ponto de contraposição ao direito dos juristas ou ao direito estatal, que só são compreensíveis no contexto social e nunca externo a ele. O que Ehrlich trata, partindo do ângulo ultrapassado de um desligamento entre sociedade e Estado, é uma diferenciação de papéis e sistemas na sociedade. Mas a sua pesquisa permaneceu insuficiente teoricamente, e o seu conceito de direito, obscuro.
Assim sendo, percebe-se que o direito não é determinado por si mesmo ou a partir de normas ou princípios superiores, e sim por sua referência à sociedade. E essa referência não é tida no sentido tradicional de uma hierarquia de fontes do direito, mas é entendida como uma correlação sujeita a modificações evolutivas, que pode ser experimentalmente verificada como uma relação de causa e efeito.
Isso e outros problemas atinentes às abordagens clássicas da sociologia jurídica levaram Luhmann a afirmar que “...os motivos desse fracasso (o fato de a sociologia do direito não ter tido nenhuma abordagem no sentido de uma teoria sociológica da positividade do direito) da sociologia clássica do direito frente a esse que poderia ter sido seu problema mais importante e atual estão à mão. Eles se localizam-se na insuficiência de suas bases teóricas, no estágio de desenvolvimento da teoria social então disponível. Se ela tivesse formulado o problema da adaptação do direito à crescente complexidade da sociedade, então ela teria podido reconhecer a função e a inevitabilidade da positivação do direito...”
A POSITIVIDADE DO DIREITO SOB O PRISMA DE LUHMANN
Na complexa sociedade atual emergem muitos problemas, em todos os campos, no direito inclusive. Paralelamente a isso, ela apresenta novas formas de possibilidades de resolução desses problemas. A complexidade social cresce em virtude do avanço da diferenciação funcional do sistema social.
Essa diferenciação produz sistemas sociais parciais para a solução de problemas sociais específicos. As proposições de problemas relevantes transformam-se e são obtidas no decorrer do desenvolvimento social, permitindo diferenciações crescentemente abstratas, condicionantes e perigosas em termos estruturais, como por exemplo os sistemas não só de obtenção, mas de distribuição de recursos econômicos, não só para a educação, como também para a pedagogia, não só para a justiça, como para a legislatura etc. A conseqüência disso é uma superprodução de possibilidades que somente parcialmente podem ser realizadas, exigindo mais e mais o recurso a processos de seleção consciente.
Em função dessa explosão de possibilidades da experiência e da ação, é que a contingência do experimentar e do agir na sociedade aumenta.
Em linhas gerais, a diferenciação funcional motiva um crescimento dos problemas e dos conflitos internos na sociedade, e assim, um crescimento dos encargos decisórios em todos os níveis da generalização. Os sistemas parciais ficam gradativamente mais mutuamente dependentes: a política depende do sucesso econômico; a ciência depende de financiamentos e da capacidade de planejamento da política etc.
Os problemas originados da diferenciação funcional transparecem nos diversos institutos do direito, no fato de que noções conhecidas se tornam questionáveis e inseguras. Surgem fissuras nos sistemas dogmáticos. Várias expressões inéditas ainda não conduzidas, como o direito do trabalho, o direito do trânsito, extrapolam o direito vigente e fazem com que decaia sutilmente o nível da arte conceitual e do domínio da matéria no direito. Embora se tenha toda essa valorização da atividade decisória dos juízes, percebe-se que esses problemas não podem mais ser solucionados no plano e na forma dos juristas. À medida em são resolvidos pelo direito, eles exigem progressivamente o recurso à legislação.
O estabelecimento de processos legislativos sendo um componente institucional da vida político-estatal é uma condição imprescindível para reorientação geral do direito em termos de positivação. Foi por isso que a preparação da positivação do direito na órbita conceitual em geral e no plano do conceito jurídico-científico convergiram para o processo legislativo.
Com a instauração do processo legislativo torna-se claro que nem todo direito pode ser cunhado na forma genérica da lei.
Hoje se pode constatar que a positividade do direito não pode ser suficientemente entendida por meio do fato da competência legislativa sobre todo o direito. No desenvolvimento histórico da positivação do direito discorre-se não só sobre a ampliação das atribuições legislativas com respeito a um dado sistema jurídico, como também do desaparecimento da hierarquia das leis, da simples continuidade da lex positiva, depois da perda da crença em fontes superiores do direito. Estritamente se pode falar de positividade do direito somente quando a própria instauração do direito tornou-se base do direito. “O direito positivo vige não porque normas superiores permitem, mas porque sua seletividade preenche a função do estabelecimento de congruência”.
Portanto, a positividade do direito pode ser entendida como a seletividade intensificada do direito. O espaço ampliado do que é realizável enquanto experiência e ação põe o direito natural hipoteticamente não variável à luz de outras possibilidades. O que se “tinha” como constante, ordem no mundo, passa a ser tido como escolha, opção, e como tal tem de ser assumido, independentemente de manter ou não as normas em cada caso. Essa mudança na estrutura torna a decisão o princípio do direito. A positividade desse não se origina da constituição, pelo contrário vige ainda que essa a negue, passando a “exercer-se” como direito natural ou imutável. Por derradeiro, ela provém do desenvolvimento social e está correlacionada com um estrutura social que produz uma grande quantidade de possibilidades mediante a diferenciação funcional, tendendo fazer com que o direito figure-se como contingente.
CONCLUSÃO
A sociedade moderna possui um grande nível de mudança. Isso a leva a caminho repleto de conflitos, confusões, incertezas etc. Em função disso, o direito moderno encontra-se num meio social em que as “soluções” aos problemas promanados daquela parecem não resolver, mas sim criar novos problemas.
A Ciência do Direito enfrenta o problema de o direito não ter uma definição precisa, possibilitando um leque de possibilidades que varia de autor para autor. Isso acontece porque o conceito depende intimamente de quem o elabora, pois aí estão concepções de realidade, de sociedade, do Estado etc., as quais são delimitadas em conformidade com a visão do autor. Talvez, nunca se chegue a uma concepção consensual, como já pensava Kant, pois os tempos mudam, novas correntes de pensamento surgem, a sociedade moderna é dinamicamente mutável etc.
Em virtude da mutabilidade da sociedade, e consequentemente do direito, a Sociologia Jurídica encontra dificuldades para estudá-los. Um dos maiores óbices é a complexidade a que ambos chegaram, combinada com a preterição dos sociólogos, que não se ocupam do direito como fato social, e deixam, muitas vezes, a cargo dos juristas a análise da vida social jurídica.
NOTAS BIBLIOGÁFICAS:
TOURAINE, Alain. Crítica da Modernidade. 2.ª edição. Petrópolis:
Vozes, 1995.
CASTRO, Celso A. Pinheiro de. Sociologia do Direito. 5.ª edição. São
Paulo: Atlas, 1998.
LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1983.
BERMANN, Marshal. Tudo que é Sólido Desmancha no Ar. São Paulo :
Companhia das Letras, 1986.
REALE, Miguel. Nova Fase do Direito Moderno. São Paulo : Saraiva,
1990.
BOURDIEU, Pierre. O Poder Simbólico. São Paulo : Memória e
Sociedade. (Traduzido por Fernando Tomaz)
DIREITO - Sociologia e Direito
Sociologia e Direito: duas realidades inseparáveis
Andréa Lucas Sena de Castroadvogada em Natal (RN)
Existe um ramo da Sociologia Geral, denominado de Sociologia Jurídica que tenta perceber a relação existente entre duas ciências de grande importância para a vida da sociedade, por tratarem das relações, dos conflitos, das normas, do controle, enfim, de todas as ligações que possam surgir entre os indivíduos e que necessite de um regulador.
A Sociologia, pode ser descrita como uma ciência positiva que estuda a formação, transformação e desenvolvimento das sociedades humanas e seus fatores, econômicos, culturais, artísticos e religiosos, enfim possui uma vasta acepção. Já o Direito pode ser vislumbrado como uma ciência normativa, que estabelece e sistematiza as regras necessárias para assegurar o equilíbrio das funções do organismo social. Diante disto percebe-se que é de fundamental importância o aprofundamento deste estudo e a percepção que se deve ter do real sentido existente entre a Sociologia e o Direito, como ciências essenciais que o são.
As relações humanas no período helênico eram vistas ou como preceitos religiosos ou como teorias do direito. Por exemplo, pensadores helênicos como Platão, que escreveu "A República" e Aristóteles, que escreveu "A Política", foram os primeiros a sistematizar e a encarar os problemas sociais separadamente da religião, porém, ligando-os à política e à economia. Santo Agostinho, que teve como obra "A cidade de Deus", apresentou idéias e análises básicas para as modernas concepções jurídicas e até sociológicas.
Na Idade Média Européia o cristianismo traçou regras de conduta que deveriam ser obedecidas, por ser este dominante na época. Durante a Renascença surgiram obras que propunham normas entrosadas com a política e a economia. No séc. XVIII, apareceram obras de grande valor no campo da política, economia e sociologia.
Portanto, percebe-se que houve sempre uma tentativa, com relação aos estudos sociológicos, de se analisar as modificações que ocorreram na sociedade, seus conflitos e conseqüências. O objeto da Sociologia é exatamente este, examinar os fenômenos coletivos, através de teorias e métodos próprios. Muitas teorias surgiram para que se tivesse uma visão mais objetiva da sociedade, de sua formação, de sua estrutura, mas, esta sofre mutações todos os dias e necessário se faz que a Sociologia seja bastante dinâmica para acompanhar este processo. Esta ciência, que possui um objeto de estudo tão complexo, engloba em suas análises a relação existente entre a sociedade e as outras ciências, no que diz respeito às influências que estas acarretam para a mesma e as transformações que geralmente ocorrem ao se correlacionarem.
O homem é um ser social por natureza, isto pode ser percebido ao se analisar a sua constituição física, que o leva a relacionar-se com outro ser de sua espécie, para que este possa reproduzir-se, criando assim a base da sociedade, que é a família. A partir desta, ele irá começar a exercitar a sua sociabilidade iniciando suas atividades em grupos sociais maiores, como o do seu bairro, o da escola e etc.
Ao ingressar na sociedade o indivíduo terá que adaptar-se às normas que a mesma impõe. Estas, podem ser de acordo com a moral social ou com a lei, divergindo com relação ao tipo de conduta. O comportamento considerado como um desvio de conduta terá sanções que podem ser repressivas, excludentes e se a infração estiver prevista na lei, estas serão objeto do direito.
Pode-se citar como exemplo um indivíduo que faça parte de um grupo religioso e que venha a trair a sua esposa, o mesmo sofrerá uma sanção de repressão do grupo, uma vez que este grupo social condena essa conduta, podendo o mesmo ser até expulso ou mesmo responder a um processo judicial.
Diante disto, percebe-se que o homem durante toda a sua vida social irá submeter-se a regras, sejam estas impostas por um grupo social ou pelo Estado. Daí surge a ligação entre a Sociologia e o Direito, que é expressa desde a mais simples das relações sociais, podendo ser vislumbrada até mesmo num jogo entre crianças, onde há regras a serem cumpridas para que não haja conflitos. Percebe-se pois, que na sociedade existem vários tipos distintos de grupos sociais e estes caracterizam-se basicamente pelas normas que impõem, e os indivíduos escolhem o grupo do qual queiram participar de acordo com a doutrina de cada um, pois, se o mesmo discorda das regras do grupo este será rapidamente banido. A moral de cada grupo é rigorosamente respeitada, chegando a ter mais força do que a própria lei, inclusive o indivíduo que responde a um processo judicial, seja ele criminal ou não, geralmente sofre discriminação pelo seu grupo social.
A sociedade possui vários modos de conduta coletiva, entre elas, a que mais se destaca são os usos e os costumes. Recaséns distingue os usos dos costumes, estes exercendo uma simples pressão ou uma certa obrigatoriedade, reservando a designação de hábitos sociais para os usos não normativos. Existem várias teorias que tentam diferenciar as diversas normas existentes na sociedade, como o direito, a moral, as normas de trato social, normas técnicas, religiosas, políticas, higiênicas e etc., porém, esta não é uma tarefa das mais fáceis, pois, vários fatores influenciam nesta diferenciação, entre eles a própria convicção de cada grupo.
Para Recaséns a moral tem por sujeito o homem individual, que esta orienta no sentido de sua vida autêntica, já o direito refere-se ao eu socializado, que procura regular no sentido que convenha à convivência humana em dada sociedade. A sociologia do direito fala da moral coletiva como fato social e não da moral individual, em que o indivíduo é o próprio legislador. O objeto da sociologia jurídica de Recaséns é o direito em sua projeção de fato social. A sociologia jurídica é uma ciência generalizadora, ou seja, que procura elaborar leis gerais sobre essa íntima relação entre sociedade e direito, cabendo a esta ciência estudar os processos sociais que levam ao direito e os efeitos que o direito causa na sociedade.
A Sociologia Jurídica surge exatamente para perceber as conseqüências dos tipos de norma de conduta social que são impostas pelos grupos sociais e estudá-las. Pode ser considerada, ainda, como o estudo do direito, este comportando-se como um agente de controle de uma sociedade onde há conflitos entre os que possuem algo e os que nada possuem. A Sociologia Jurídica é uma ciência muito jovem, estando, ainda, numa fase de discursar sobre problemas metodológicos. Para Gurvitch, os pensadores Aristóteles, Hobbes e Spinoza, são os precursores da Sociologia Jurídica, mas é com Montesquieu, Maine e Durkeim que a Sociologia Jurídica, se forma como ciência autônoma. Atualmente a Sociologia Jurídica possui várias barreiras que impedem uma melhor compreensão desta ciência, entre elas pode-se citar o opacidade da linguagem dos códigos e a impenetrabilidade da ciência jurídica, estas levam ao desinteresse por parte dos sociólogos de estudar o direito, portanto necessário se faz que haja algumas mudanças para que se possa abordar melhor a sociologia jurídica.
Pode-se compreender como conceito de Sociologia Jurídica, uma parte da Sociologia que percebe o Direito como fenômeno social, ou sociocultural, estudando os fatores de sua transformação, desenvolvimento e declínio. A Sociologia Jurídica possui como objetivo, ao estudar estes fatores, estabelecer idéias gerais obre a genética do Direito, comparar e indicar as relação existentes entre o direito e as estruturas sócio-culturais, bem como, explicar as bases das idéias e instituições jurídicas.
Portanto, nota-se que a Sociologia Jurídica não se desprende da Sociologia Geral por enfocar, sempre, a conseqüência do direito na sociedade e desta no próprio direito.
A escola sociológica francesa, de Durkeim, aprofundou os seus estudos no fato de ser o direito dependente da realidade social. Montesquieu, no séc. XVIII, já havia, antes desta escola, sustentado tal dependência, chegando a encontrar na natureza das coisas, a fonte última do direito. Portanto, percebeu-se que da natureza do agrupamento social depende a natureza do direito que a reflete e a rege. "Ubi societas, ibi jus": onde houver sociedade haverá direito.
A escola do direito livre, alemã, reconheceu a estreita correspondência entre direito e sociedade. Ehrlich admitia que o direito estatal possuía um papel secundário ao disciplinar a vida social, pois, considerava que o centro da gravidade do direito encontrava-se na sociedade e não no Estado.
Para Gurvitch, existia para cada tipo de sociabilidade um tipo de direito. Essas idéias, contudo, consideravam a vinculação do direito à realidade social e faziam depender do tipo de sociedade o conteúdo do direito.
O direito possui como função primária pacificar os conflitos existentes na sociedade. Para Recaséns esta ciência regula estes interesses conflitantes da seguinte forma:
a) Classificando os interesses opostos em duas categorias, a dos que merecem proteção e a dos que não merecem;
b) Harmonização ou compromisso entre interesses parcialmente opostos;
c) Definindo os limites dentre os quais tais interesses devem ser reconhecidos e protegidos, mediante princípios jurí dicos que são congruentemente aplicados pela autoridade jurisdicional ou administrativa, caso tais princípios não sejam aplicados espontaneamente pelos particulares; d) Estabelecendo e estruturando uma série de órgãos para declarar as normas que servirão como critérios para resolver tais conflitos de interesse, desenvolver e executar as normas, ditar normas individualizadas aplicando as normas gerais aos casos concretos.
Pode-se citar ainda o poder social que refere-se ao mecanismo sociológico da vigência do direito. O legislador irá impor suas vontades, seus interesses, que na verdade são as vontades de senso comum, através das leis e essas serão cumpridas pelo povo que irá decidir se vigorará ou não. Portanto, se a opinião pública pressionar os tribunais, juizes e funcionários administrativos sobre uma norma, mesmo que esta já esteja regulamentada, deverá haver uma revisão para que se atenda às necessidades da população.
De acordo com o pensamento de Philip Selznick, retratado no livro de Cláudio Souto e Joaquim Falcão, a Sociologia do Direito está passando por etapas de desenvolvimento as quais ele classifica em três e considera que esta ciência encontra-se na Segunda delas, são elas;
a) A etapa primitiva, ou missionária, que consistia em comunicar uma perspectiva, isto é, levar uma apreciação de verdades sociológicas fundamentais e gerais a uma área isolada até então;
b) A etapa pertencente ao artesão sociológico, ou seja, era uma época de atividade "braçal", que se caracterizava por uma confiança intelectual em si mesma, um cuidado pelo detalhe e um desejo forte de prestar serviço. Nesta etapa, o sociólogo busca mais que a simples comunicação de uma perspectiva geral, quer explorar a área em profundidade, ajudar a solucionar seus problemas e expor técnicas e idéias especificamente sociológicas;
c) A etapa da verdadeira autonomia intelectual e de maturidade, caracteriza-se quando o sociólogo vai mais além do papel de técnico ou de engenheiro e se consagra aos objetivos e princípios condutores mais amplos da empresa humana particular que elegeu estudar. Reafirma o impulso moral que marcou a primeira etapa de interesse e influência sociológicos.
Destarte, a sociedade pode ser considerada como um conjunto de normas, ou seja, é uma ordem social estabelecida por normas sociais, que são acompanhadas por sanções, para exercer o controle social.
No início da formação das sociedades surgiram necessidades de se condenar àqueles que infringiam alguma regra. Esse sentimento de justiça ou vingança privada podia ser percebido quando um indivíduo que cometia uma infração recebia uma pena proporcional ou maior do que o crime cometido. Esse primeiro instinto, podia ser vislumbrado também diante de linchamentos que ocorriam e isso era bastante negativo para a sociedade e necessitava ser regulado. Foi então surgindo a idéia do Direito positivo. Atualmente, a justiça popular, ou seja, a de "pagar com a mesma moeda", pode ser compreendida, muitas vezes, como uma defesa da sociedade diante da falha da polícia ou dos órgãos de defesa da população. Existe uma grande deficiência no sistema judiciário, seja ela econômica, política ou social e esta crise reflete diretamente na sociedade que já não deposita tanto crédito na justiça, por perceber a lentidão dos processos judiciais, a lotação dos presídios, a falta de recursos para a polícia, enfim uma série de fatores que terminam prejudicando o setor judiciário. Essa decadência é provocada, também, pelo esgotamento do Estado como sociedade politicamente organizada e gerenciadora das atividades públicas e privadas. Isto está ocorrendo também em outros países.
Para Selznick, destaca-se o condicionamento da justiça e do direito por fatores como a mentalidade pragmática, a impaciência com abstrações e os ritmos acelerados das mudanças sociais, ou seja, as sociedades estão evoluindo e com elas surgindo novos conflitos que não estão tendo soluções tão imediatas quanto os mesmos estão necessitando. O setor judiciário precisa de uma reavaliação para melhor atender e solucionar os conflitos do fim do século.
Sociologicamente, pode-se dizer que cada sociedade possui uma noção de direito e justiça e que mediante estes conceitos é que se pode analisar as causas da deficiência do setor judiciário. Muitas vezes o que pode ser considerado como crime grave no Brasil, não o é nos Estados Unidos. Mas ainda, alguns tipos de sociedade acreditam que a justiça está relacionada com a paz social e se não existir um órgão jurisidcional competente que efetive esse sentimento, para esta sociedade, o mesmo tornar-se-á falho. O sociólogo, pois, procura analisar as inter-relações, as qualidades contrastantes, enfim, tudo o que inicie um questionamento sobre o modo de vida coletivo. Ou seja, ele se torna uma ligação entre a sociedade e o conhecimento científico.
A relação entre o direito e a sociologia deve ser sempre vista e analisada como uma reciprocidade, pois, é difícil discursar sobre o ordenamento jurídico sem correlacioná-la com uma realidade social.
Diante do exposto percebeu-se que desde o surgimento da vida em sociedade sempre existiram regras e costumes que disciplinavam a vida dos membros de uma sociedade. A convivência pacífica entre os povos dependia de tratados e acordos que fixavam este relacionamento, o que já pode ser considerado com um avanço do percurso da sociedade ao direito. Portanto, analisou-se que direito e sociedade coexistem, ou seja, não haveria um se o outro não existisse. A sociologia e o Direito são ciências que se completam por estudarem praticamente o mesmo objeto e possuírem idênticos questionamentos.
BIBLIOGRAFIA
LAKATOS, Eva Maria. Sociologia Geral. 5ª ed., São Paulo: Atlas, 1985.
MACHADO NETO, A. L.. Sociologia Jurídica. São Paulo: Saraiva, 1987.
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
SCURO NETO, Pedro. Manuel de Sociologia Geral e Jurídica: lógica e método do direito, problemas sociais, controle social. São Paulo: Saraiva, 1996.
SOUTO, Claúdio e Joaquim Falcão. Sociologia e Direito, Leituras Básicas de Sociologia Jurídica.
Andréa Lucas Sena de Castroadvogada em Natal (RN)
Existe um ramo da Sociologia Geral, denominado de Sociologia Jurídica que tenta perceber a relação existente entre duas ciências de grande importância para a vida da sociedade, por tratarem das relações, dos conflitos, das normas, do controle, enfim, de todas as ligações que possam surgir entre os indivíduos e que necessite de um regulador.
A Sociologia, pode ser descrita como uma ciência positiva que estuda a formação, transformação e desenvolvimento das sociedades humanas e seus fatores, econômicos, culturais, artísticos e religiosos, enfim possui uma vasta acepção. Já o Direito pode ser vislumbrado como uma ciência normativa, que estabelece e sistematiza as regras necessárias para assegurar o equilíbrio das funções do organismo social. Diante disto percebe-se que é de fundamental importância o aprofundamento deste estudo e a percepção que se deve ter do real sentido existente entre a Sociologia e o Direito, como ciências essenciais que o são.
As relações humanas no período helênico eram vistas ou como preceitos religiosos ou como teorias do direito. Por exemplo, pensadores helênicos como Platão, que escreveu "A República" e Aristóteles, que escreveu "A Política", foram os primeiros a sistematizar e a encarar os problemas sociais separadamente da religião, porém, ligando-os à política e à economia. Santo Agostinho, que teve como obra "A cidade de Deus", apresentou idéias e análises básicas para as modernas concepções jurídicas e até sociológicas.
Na Idade Média Européia o cristianismo traçou regras de conduta que deveriam ser obedecidas, por ser este dominante na época. Durante a Renascença surgiram obras que propunham normas entrosadas com a política e a economia. No séc. XVIII, apareceram obras de grande valor no campo da política, economia e sociologia.
Portanto, percebe-se que houve sempre uma tentativa, com relação aos estudos sociológicos, de se analisar as modificações que ocorreram na sociedade, seus conflitos e conseqüências. O objeto da Sociologia é exatamente este, examinar os fenômenos coletivos, através de teorias e métodos próprios. Muitas teorias surgiram para que se tivesse uma visão mais objetiva da sociedade, de sua formação, de sua estrutura, mas, esta sofre mutações todos os dias e necessário se faz que a Sociologia seja bastante dinâmica para acompanhar este processo. Esta ciência, que possui um objeto de estudo tão complexo, engloba em suas análises a relação existente entre a sociedade e as outras ciências, no que diz respeito às influências que estas acarretam para a mesma e as transformações que geralmente ocorrem ao se correlacionarem.
O homem é um ser social por natureza, isto pode ser percebido ao se analisar a sua constituição física, que o leva a relacionar-se com outro ser de sua espécie, para que este possa reproduzir-se, criando assim a base da sociedade, que é a família. A partir desta, ele irá começar a exercitar a sua sociabilidade iniciando suas atividades em grupos sociais maiores, como o do seu bairro, o da escola e etc.
Ao ingressar na sociedade o indivíduo terá que adaptar-se às normas que a mesma impõe. Estas, podem ser de acordo com a moral social ou com a lei, divergindo com relação ao tipo de conduta. O comportamento considerado como um desvio de conduta terá sanções que podem ser repressivas, excludentes e se a infração estiver prevista na lei, estas serão objeto do direito.
Pode-se citar como exemplo um indivíduo que faça parte de um grupo religioso e que venha a trair a sua esposa, o mesmo sofrerá uma sanção de repressão do grupo, uma vez que este grupo social condena essa conduta, podendo o mesmo ser até expulso ou mesmo responder a um processo judicial.
Diante disto, percebe-se que o homem durante toda a sua vida social irá submeter-se a regras, sejam estas impostas por um grupo social ou pelo Estado. Daí surge a ligação entre a Sociologia e o Direito, que é expressa desde a mais simples das relações sociais, podendo ser vislumbrada até mesmo num jogo entre crianças, onde há regras a serem cumpridas para que não haja conflitos. Percebe-se pois, que na sociedade existem vários tipos distintos de grupos sociais e estes caracterizam-se basicamente pelas normas que impõem, e os indivíduos escolhem o grupo do qual queiram participar de acordo com a doutrina de cada um, pois, se o mesmo discorda das regras do grupo este será rapidamente banido. A moral de cada grupo é rigorosamente respeitada, chegando a ter mais força do que a própria lei, inclusive o indivíduo que responde a um processo judicial, seja ele criminal ou não, geralmente sofre discriminação pelo seu grupo social.
A sociedade possui vários modos de conduta coletiva, entre elas, a que mais se destaca são os usos e os costumes. Recaséns distingue os usos dos costumes, estes exercendo uma simples pressão ou uma certa obrigatoriedade, reservando a designação de hábitos sociais para os usos não normativos. Existem várias teorias que tentam diferenciar as diversas normas existentes na sociedade, como o direito, a moral, as normas de trato social, normas técnicas, religiosas, políticas, higiênicas e etc., porém, esta não é uma tarefa das mais fáceis, pois, vários fatores influenciam nesta diferenciação, entre eles a própria convicção de cada grupo.
Para Recaséns a moral tem por sujeito o homem individual, que esta orienta no sentido de sua vida autêntica, já o direito refere-se ao eu socializado, que procura regular no sentido que convenha à convivência humana em dada sociedade. A sociologia do direito fala da moral coletiva como fato social e não da moral individual, em que o indivíduo é o próprio legislador. O objeto da sociologia jurídica de Recaséns é o direito em sua projeção de fato social. A sociologia jurídica é uma ciência generalizadora, ou seja, que procura elaborar leis gerais sobre essa íntima relação entre sociedade e direito, cabendo a esta ciência estudar os processos sociais que levam ao direito e os efeitos que o direito causa na sociedade.
A Sociologia Jurídica surge exatamente para perceber as conseqüências dos tipos de norma de conduta social que são impostas pelos grupos sociais e estudá-las. Pode ser considerada, ainda, como o estudo do direito, este comportando-se como um agente de controle de uma sociedade onde há conflitos entre os que possuem algo e os que nada possuem. A Sociologia Jurídica é uma ciência muito jovem, estando, ainda, numa fase de discursar sobre problemas metodológicos. Para Gurvitch, os pensadores Aristóteles, Hobbes e Spinoza, são os precursores da Sociologia Jurídica, mas é com Montesquieu, Maine e Durkeim que a Sociologia Jurídica, se forma como ciência autônoma. Atualmente a Sociologia Jurídica possui várias barreiras que impedem uma melhor compreensão desta ciência, entre elas pode-se citar o opacidade da linguagem dos códigos e a impenetrabilidade da ciência jurídica, estas levam ao desinteresse por parte dos sociólogos de estudar o direito, portanto necessário se faz que haja algumas mudanças para que se possa abordar melhor a sociologia jurídica.
Pode-se compreender como conceito de Sociologia Jurídica, uma parte da Sociologia que percebe o Direito como fenômeno social, ou sociocultural, estudando os fatores de sua transformação, desenvolvimento e declínio. A Sociologia Jurídica possui como objetivo, ao estudar estes fatores, estabelecer idéias gerais obre a genética do Direito, comparar e indicar as relação existentes entre o direito e as estruturas sócio-culturais, bem como, explicar as bases das idéias e instituições jurídicas.
Portanto, nota-se que a Sociologia Jurídica não se desprende da Sociologia Geral por enfocar, sempre, a conseqüência do direito na sociedade e desta no próprio direito.
A escola sociológica francesa, de Durkeim, aprofundou os seus estudos no fato de ser o direito dependente da realidade social. Montesquieu, no séc. XVIII, já havia, antes desta escola, sustentado tal dependência, chegando a encontrar na natureza das coisas, a fonte última do direito. Portanto, percebeu-se que da natureza do agrupamento social depende a natureza do direito que a reflete e a rege. "Ubi societas, ibi jus": onde houver sociedade haverá direito.
A escola do direito livre, alemã, reconheceu a estreita correspondência entre direito e sociedade. Ehrlich admitia que o direito estatal possuía um papel secundário ao disciplinar a vida social, pois, considerava que o centro da gravidade do direito encontrava-se na sociedade e não no Estado.
Para Gurvitch, existia para cada tipo de sociabilidade um tipo de direito. Essas idéias, contudo, consideravam a vinculação do direito à realidade social e faziam depender do tipo de sociedade o conteúdo do direito.
O direito possui como função primária pacificar os conflitos existentes na sociedade. Para Recaséns esta ciência regula estes interesses conflitantes da seguinte forma:
a) Classificando os interesses opostos em duas categorias, a dos que merecem proteção e a dos que não merecem;
b) Harmonização ou compromisso entre interesses parcialmente opostos;
c) Definindo os limites dentre os quais tais interesses devem ser reconhecidos e protegidos, mediante princípios jurí dicos que são congruentemente aplicados pela autoridade jurisdicional ou administrativa, caso tais princípios não sejam aplicados espontaneamente pelos particulares; d) Estabelecendo e estruturando uma série de órgãos para declarar as normas que servirão como critérios para resolver tais conflitos de interesse, desenvolver e executar as normas, ditar normas individualizadas aplicando as normas gerais aos casos concretos.
Pode-se citar ainda o poder social que refere-se ao mecanismo sociológico da vigência do direito. O legislador irá impor suas vontades, seus interesses, que na verdade são as vontades de senso comum, através das leis e essas serão cumpridas pelo povo que irá decidir se vigorará ou não. Portanto, se a opinião pública pressionar os tribunais, juizes e funcionários administrativos sobre uma norma, mesmo que esta já esteja regulamentada, deverá haver uma revisão para que se atenda às necessidades da população.
De acordo com o pensamento de Philip Selznick, retratado no livro de Cláudio Souto e Joaquim Falcão, a Sociologia do Direito está passando por etapas de desenvolvimento as quais ele classifica em três e considera que esta ciência encontra-se na Segunda delas, são elas;
a) A etapa primitiva, ou missionária, que consistia em comunicar uma perspectiva, isto é, levar uma apreciação de verdades sociológicas fundamentais e gerais a uma área isolada até então;
b) A etapa pertencente ao artesão sociológico, ou seja, era uma época de atividade "braçal", que se caracterizava por uma confiança intelectual em si mesma, um cuidado pelo detalhe e um desejo forte de prestar serviço. Nesta etapa, o sociólogo busca mais que a simples comunicação de uma perspectiva geral, quer explorar a área em profundidade, ajudar a solucionar seus problemas e expor técnicas e idéias especificamente sociológicas;
c) A etapa da verdadeira autonomia intelectual e de maturidade, caracteriza-se quando o sociólogo vai mais além do papel de técnico ou de engenheiro e se consagra aos objetivos e princípios condutores mais amplos da empresa humana particular que elegeu estudar. Reafirma o impulso moral que marcou a primeira etapa de interesse e influência sociológicos.
Destarte, a sociedade pode ser considerada como um conjunto de normas, ou seja, é uma ordem social estabelecida por normas sociais, que são acompanhadas por sanções, para exercer o controle social.
No início da formação das sociedades surgiram necessidades de se condenar àqueles que infringiam alguma regra. Esse sentimento de justiça ou vingança privada podia ser percebido quando um indivíduo que cometia uma infração recebia uma pena proporcional ou maior do que o crime cometido. Esse primeiro instinto, podia ser vislumbrado também diante de linchamentos que ocorriam e isso era bastante negativo para a sociedade e necessitava ser regulado. Foi então surgindo a idéia do Direito positivo. Atualmente, a justiça popular, ou seja, a de "pagar com a mesma moeda", pode ser compreendida, muitas vezes, como uma defesa da sociedade diante da falha da polícia ou dos órgãos de defesa da população. Existe uma grande deficiência no sistema judiciário, seja ela econômica, política ou social e esta crise reflete diretamente na sociedade que já não deposita tanto crédito na justiça, por perceber a lentidão dos processos judiciais, a lotação dos presídios, a falta de recursos para a polícia, enfim uma série de fatores que terminam prejudicando o setor judiciário. Essa decadência é provocada, também, pelo esgotamento do Estado como sociedade politicamente organizada e gerenciadora das atividades públicas e privadas. Isto está ocorrendo também em outros países.
Para Selznick, destaca-se o condicionamento da justiça e do direito por fatores como a mentalidade pragmática, a impaciência com abstrações e os ritmos acelerados das mudanças sociais, ou seja, as sociedades estão evoluindo e com elas surgindo novos conflitos que não estão tendo soluções tão imediatas quanto os mesmos estão necessitando. O setor judiciário precisa de uma reavaliação para melhor atender e solucionar os conflitos do fim do século.
Sociologicamente, pode-se dizer que cada sociedade possui uma noção de direito e justiça e que mediante estes conceitos é que se pode analisar as causas da deficiência do setor judiciário. Muitas vezes o que pode ser considerado como crime grave no Brasil, não o é nos Estados Unidos. Mas ainda, alguns tipos de sociedade acreditam que a justiça está relacionada com a paz social e se não existir um órgão jurisidcional competente que efetive esse sentimento, para esta sociedade, o mesmo tornar-se-á falho. O sociólogo, pois, procura analisar as inter-relações, as qualidades contrastantes, enfim, tudo o que inicie um questionamento sobre o modo de vida coletivo. Ou seja, ele se torna uma ligação entre a sociedade e o conhecimento científico.
A relação entre o direito e a sociologia deve ser sempre vista e analisada como uma reciprocidade, pois, é difícil discursar sobre o ordenamento jurídico sem correlacioná-la com uma realidade social.
Diante do exposto percebeu-se que desde o surgimento da vida em sociedade sempre existiram regras e costumes que disciplinavam a vida dos membros de uma sociedade. A convivência pacífica entre os povos dependia de tratados e acordos que fixavam este relacionamento, o que já pode ser considerado com um avanço do percurso da sociedade ao direito. Portanto, analisou-se que direito e sociedade coexistem, ou seja, não haveria um se o outro não existisse. A sociologia e o Direito são ciências que se completam por estudarem praticamente o mesmo objeto e possuírem idênticos questionamentos.
BIBLIOGRAFIA
LAKATOS, Eva Maria. Sociologia Geral. 5ª ed., São Paulo: Atlas, 1985.
MACHADO NETO, A. L.. Sociologia Jurídica. São Paulo: Saraiva, 1987.
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
SCURO NETO, Pedro. Manuel de Sociologia Geral e Jurídica: lógica e método do direito, problemas sociais, controle social. São Paulo: Saraiva, 1996.
SOUTO, Claúdio e Joaquim Falcão. Sociologia e Direito, Leituras Básicas de Sociologia Jurídica.
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